德国关于不确定法律概念之第三审级司法审查

摘 要：所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。由于不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此对此类概念的法律适用将陷入“事实问题与法律问题”的模糊区域。在此模糊区域之中，上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境，下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间，第三审法院对此评价空间应予以尊重。司法判例中所形成的“概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项”的有限审查及其少数无限审查的例外，共同构成不确定法律概念的司法审查原则。

关键词：不确定法律概念；逻辑区分；司法统一

中图分类号：DF72

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.12

一、问题的引出

《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。但是究竟何为“社会公德”、“社会公共利益”、“过错”？《民法通则》却并未做出进一步的详细界定，此类概念在现行法律规范体系中的运用可谓比比皆是。由于在立法上并未对其内容和外延予以详细规定，同时在法学理论界也并未对之积累足够的经验，并进而形成法学通说关于德国法学语境下的通说一般理论，可参见：庄加园.教义学视角下私法领域的德国通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：319-333. ，由此导致法官对于此类概念的审查困难重重，“公说公有理，婆说婆有理”等形色各异判决的出现也就不足为奇了。几年前闹得沸沸扬扬的“泸州遗赠案”便是其典型代表。

在这场围绕遗嘱有效性而展开的大讨论中，无论是立于“婚姻道德与财产权利两种价值观的冲突”所引发的对不同社会价值和社会诉求的权衡取舍[1]，或是立足于现行法律规范体系，以法教义学为分析工具去寻找遗嘱成立的规则适用问题[2]，都必须依靠《民法通则》第7条中所适用的“社会公德”这一不确定法律概念作为分析媒介。在法条文意模糊不清的前提之下法官面临着不同伦理价值的选择困境，无论其最终的结果选择何种价值作为其论证的正当性基础，不确定法律概念终究不能为不同价值观的论战提供法律平台。而在依靠抽象法律概念、原则与制度所架构起来的现行法律规范体系中，只有通过不确定法律概念这一法律技术的引入，缓解抽象规范的普遍适用效果与个案具体差异之间的紧张关系，才能维持法律系统内部的自洽。但遗憾的是，无论是在我国的司法审级制度中，还是在学术讨论中，对于一个如此重要的法律分析媒介却并未引起足够的重视，并相应在审判活动中形成一套专门的审查机制。正如“泸州遗赠案”，在看似热闹非凡的学术大讨论过后，“社会公德”这一不确定法律概念依然含混不清，无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。

很显然在司法实践中产生此类分歧的并不仅限于“重大过失”和“善良风俗”这两个概念，“瑕疵”、“诚实信用”、“轻微地妨害”、“善意”等法律概念在司法的适用过程中面临着同样的困境，而这类法律概念都有一个共同的名字——“不确定法律概念”（unbestimmte Rechtsbegriffe）。如何弥补立法空白，促进法律的正确适用与统一司法，一直是我国司法改革中亟待解决的难题。最高法院作为司法金字塔系统的顶端应以“具体情况具体分析”所产生的形式合理性放任各不同判决的存在，还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线？尽管中国和德国处于两个完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下，所面临的困境及其分析的重点会有所差异，但在两条路径的选择方法上终究是有章可循的。本文通过介绍德国第三审法院对于不确定法律概念的审查机制在对相关主题进行深入探讨之前，对德国普通法院之四级三审制的法院结构进行简要介绍无疑是十分必要的。德国法院系统，可分为联邦法院系统和各州法院系统两个层次。联邦法院系统包括联邦宪法法院、五个最高法院（即联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院以及联邦社会法院）、联邦纪律法院以及联邦专利法院。除此之外其他所有法院都属于各州。就其法院主管事项而言，德国法院系统可分为宪法法院、普通法院、专门法院以及其他特殊法院。本文所涉及主题则是立足于普通法院系统内的探讨。普通法院分为四级，包括初级法院、州法院、州高等法院以及联邦最高法院。第一审级法院包括初级法院和州法院两级，第二审级法院分别为原第一审法院的上一级法院，而第三审级法院则集中于联邦最高法院。 ，试图从中总结出一些共通性的规律，如果能够为我国正在进行的司法改革提供有益的启示与借鉴，那么本文的写作目的就已达到。

[HS（3] [HTH]二、不确定法律概念的发展历史与界定

[HTSS][HS）]

“不确定法律概念”开始走入国内学术研究的视野，也只不过区区几年的时间。在为数不多的学术成果中，几乎所有的学者将其研究的重点都置于行政法领域中的不确定法律概念，从“依法行政”的角度切入，关注司法机关对“行政主体在将不确定法律概念具体化的过程中所做出的行政行为的合法正当性审查。华中科技大学尹建国老师在此领域的研究尤为突出。近年来尹老师以行政法领域的不确定法律概念为研究主题，发表了一系列论文。详情请参见：尹建国. 行政法中的不确定法律概念释义[J]. 法学论坛，2009，（1）：59-65； 尹建国.不确定法律概念具体化的说明理由[J]. 中外法学，2010，（5）：754-769；尹建国.不确定法律概念具体化的模式构建[J]. 法学评论，2010，（5）：60-69；等。其他的学者相关主题的论文有：余凌云. 对不确定的法律概念予以确定化之途径[J].法商研究，2009，（2）：60-66；王青斌. 论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J]. 法学评论，2011，（1）：26-31. 事实上，不仅限于行政法领域，在民法领域也存在着诸如“重大过失”、“善良风俗”等不确定法律概念，尽管不涉及在“行政权与司法权边界划分背景下”法官对行政行为的司法审查，却同样面临着在“上下审级权限划分背景下”上级法院对下级法院自由裁量行为的司法审查问题。很遗憾，笔者并未发现以此为对象的学术研究。相比国内学术界的零星研究状况，德国针对不确定法律概念的研究不仅历史悠久，且范围涉及概念内涵确定、发展沿革、边界确定、司法审查等诸多领域，相信笔者所作出的这一针对德国研究脉络的纵向梳理，对于下一阶段司法审查原则的讨论有启示意义。

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