从传统合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自动履行转变
从传统合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自动履行的转变 From the Traditional Contract to the Smart Contract:The Transformation from Ex Post Court Judgment to Ex Ante Automatic Performance 作
者：
夏庆锋
作者简介：
夏庆锋，法学博士，国际关系学院法律系讲师。
原文出处：
《法学家》(京)2020 年第 20202 期 第 14-28 页
内容提要：
传统合同需要当事人履行具体义务以促使合同目的的实现，且允许各方在现实环境发生变化时加入新的合意或对原合同条款进行修改，产生纠纷后也可以依据法院的裁判机制使权利义务关系趋于平衡。但是，区块链技术的兴起使智能合同能够自动履行当事人约定的各项内容，对纠纷的解决也可以按照合同订立时确定的救济方式自动进行，甚至无需法院的裁判支持。从传统合同到智能合同，最显著的变革在于由事后法院裁判到事前自动履行的转变。技术的进步使法院裁判机制作为权利保障后盾的重要地位受到冲击，智能合同的事前自动履行具有高效率、低成本的优势，为商业世界的交易活动提供新的可能，具有极大的发展潜力。
期刊名称：
《民商法学》 复印期号：
2020 年 10 期
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词：
智能合同/事后法院裁判/事前自动履行/非灵活性
标题注释：
本文系国家社科基金“把社会主义核心价值观融入法治建设”重大研究专项“社会主义核心价值观融入国家安全法治建设研究”(19VHJ003)的阶段性成果。
合同存在于现代社会的各项经济事务中，支撑着人们的日常生活。民法世界中的合同以发生物权变动、债权债务关系变动、身份关系变动等民法效果为目的，包括物权合同、债权合同和身份合同等类型。①随着计算机技术的发展，经由当事人合意达成的合同，其订立和履行的方式也在发生变化。例如，在 20 世纪 70 年代产生的电子数据交换技术(Electronic Data Interchange，EDI)，可以使企业在电子生成条款的基础之上，动态地反映货物的存储量和资金情况，提高了合同某些活动(如创建和保存交易记录)的效率。②21 世纪开始兴起的电子合同，不仅是电子数据的交换，其通过在线订立合同的方式将交易各方的权利义务明确下来，使商品交易的订约成本明显降低。尽管电子合同利用计算机网络技术订立，为数字化合同，但仍然需要人为履行才能够实现合同目的。智能合同的产生颠覆了传统的合同履行方式，其所具有的自动履行功能使合同在订立后即进入自动履行阶段，无需人为因素的介入。③从传统合同类型到智能合同的发展，最为明显的变化在于合同的履行及纠纷处理措施：传统合同需要当事人参与约定义务的实际履行且在纠纷发生后寻求法院的救济，为事后法院裁判的体现；智能合同则不然，合同订立后将自动履行合意事项，极大地降低违约行为发生的可能性，即使存在个别的违约行为，也可以按照先前确定的违约条款自动采取救济措施，为事前自动履行的体现。
一、智能合同属于合同范畴
智能合同的概念早在 1996 年就已经提出，是指“一套以数字形式指定的承诺，包括各方履行这些承诺的协议”。④近年来，智能合同与比特币(Bitcoin)及区块链技术(Blockchain Technology)协同工作，自动履行区块上记载的事务并推广适用至更广泛的领域。比特币是一种不依赖政府、银行或其他中介机构的数字货币，使用比特币有利于不相关的个人和团体在交易中建立信任，无需法律或政府的确认。⑤区块链技术又可称为分布式分类账技术(Distributed Ledger Technology)，即允许任何数量的计算机验证保存相同的信息记录，而不需要参考中央主副本(事实上也不存在中央主副本)。⑥比特币与区块链技术的发展为智能合同提供了所需的用户身份信息、商品信息、财产信息等各种交易信息，每一个区块都包含一个时间戳、一个唯一的散列和事务数据以及整个区块链的历史交易记录，从而保证信息的准确与透明且形成有效闭环。例如，我国《区块链信息服务管理规定》(国家互联网信息办公室令[2019]第 3 号)第 8 条就明确规定区块链平台应对区块链用户进行真实身份信息认证，“用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务”，为智能合同的执行构建了社会信用基础。
智能合同为新类型合同，而不仅仅是一种执行手段。之所以有学者将智能合同认定为一套履行机制或程序，原因在于智能合同具有更有利于合同目的实现的新的特征，包括合同内容的不可篡改性、合同义务的自动履行性等，而这些特征为传统合同所不具备。⑦但是，从本质上看，智能合同具有法律效力，具备交换要约承诺的条件且在当事人合意的基础之上履行，与传统合同订立、履行的目的相一致。
(一)智能合同具有法律效力
合同具有法律效力，即法律赋予依法订立的合同具有约束各方当事人甚至是第三人的强制力，违约一方将承担由此带来的不利后果。正如汉德法官著名的定义，“合同仅仅是法律要求当事人履行某些行为的义务，通常利用语言的形式并伴随一种已知的意图”。⑧也就是说，合同的法律效力往往表现在合同的各项内容经由当事人意思自治形成，法律尊重当事人的意思自治，进而对合同各方产生强制力以保障合同的履行，这种因私法自治设权的法律效果，与法律规定的法律效果具有同等法律效力。⑨但是，将“汉德定义”应用到智能合同中，却出现了新的挑战。智能合同具有自动履行功能，这一功能使得智能合同的订立与履行更具确定性，同时也使法律强制执行的必要性降低，自动履行功能实现了当事人的义务履行自动化，无需法律的强制力约束。需要明确的是，无需法律强制力约束并不等于没有法律效力，智能合同确定的义务虽然不依靠法院强制执行，但如果当事人之间产生纠纷并最终诉诸法院时，法院仍然可以进行裁判并强制违约方履行义务。
合同为对双方权利义务关系产生实际影响的制度，是否需要依靠法律进行强制履行并非其判断依据。⑩因此，只要智能合同旨在明确各方当事人之间的权利义务关系，并体现出具体的义务内容，就当然具有法律效力。
(二)智能合同满足合意要求
所谓合意，是指合同双方当事人表达的两个意思表示结合在一起，使合同所确定的规则具有约束力，其内核在于缔约当事人的自决意志，即法律行为理论上的“法效意思”。(11)罗马法时期的合意并非契约的关键或核心要素，甚至有观点指出当时订立市民契约必须完成法定形式，“形式是必备要件，而合意则不是要件”。(12)但是，随着社会发展和法制完善，合意在民事法律行为中的重要地位得
到肯认，合同更被定义为以发生私法上效果为目的的合意的总称。(13)智能合同满足合意要求，并通过两种形式表达出当事人之间的意思一致。第一种形式为通过要约承诺表达合意内容。智能合同的订立需要借助互联网媒介，一方当事人向另一方当事人发送复选框(Check-Box)作为要约，接收方在认真阅读及考虑后，可以作出承诺，也可以提出新的要约。与一般要约的不同在于，复选框内包括一系列计算机语言，即“如果/那么”语句(If/Then Statement)，当另一方当事人点击“同意”按钮或以电子签名等其他的形式进行承诺，抑或发出新的要约，只要最后在当事人之间达成一致意见，即满足合同的合意要求。(14)第二种形式为双方当事人对既有合同文本的同意。对于智能合同而言，以双方当事人同意使用电子合同的示范文本来确定具体的权利义务内容也为常见的形式，即缔约当事人相互之间通过对业已确定的合同文本表示同意，且该同意表示不包含除同意以外的其他内容。(15)例如，可通过“点击许可”(Click Wrap)与“浏览许可”(Browse Wrap)对既有合同文本表达一致性同意。(16)点击许可合同中，当事人必须对合同内容进行点击，以表示同意，又可以分为对整个合同文本的点击同意与逐个条款的点击同意；浏览许可合同的当事人无需进行点击行为，只要通过计算机程序浏览合同内容后，合意即已达成。
当事人之间的合意只要具有确定性、清晰性等特点，即只要明确地表示同意，就可以采取多种形式。因此，在智能合同中，无论是通过要约承诺达成的合意，抑或是对既有合同文本的一致同意，这里当事人的点击行为、电子签名等意思表示与传统合同中的承诺具有同等法律效力。正如瑟登所言，“至少，合同法没有明确禁止使用数据来表达合同义务，更确切地说，数据形式的意思表示并没有违背合同法
的基本原则”。(17)1999 年美国《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transactions Act，UETA)规定电子签名的归属原则，认为其属于个人行为的电子证据，用于核实协议中的合意或签字行为。(18)2000 年美国《全球和国内商务电子签名法》(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act，E-Sign Act)也赋予电子签名以法律效力，允许当事人通过 DocuSign 等工具实现数字承诺。(19)我国 2004 年通过的《电子签名法》第 13 条、第 14 条以及 2019 年施行的《电子商务法》第 48 条第 1 款也都肯定了电子签名的法律效力。(20)可见，智能合同中当事人的点击行为、电子签名与传统合同中的签字盖章具有相同的法律效果，满足合同法上的合意要求。
(三)智能合同符合行为能力规定
合同订立的一般要件为存在双方或多方缔约主体及对合同条款达成合意，这里的缔约主体需具有相应的民事行为能力。前文已经论证智能合同满足合意的要求，但是，由于智能合同在虚拟环境下订立，判断其当事人是否具有适格民事行为能力的方法与传统合同不同。《合同法》第 9 条第 1 款规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，《民法总则》第 18 条至第 24 条也对民事行为能力进行了规定，即仅完全民事行为能力人与限制民事行为能力人可以行使与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，或其他限制民事行为能力人及无民事行为能力人经由法定代理人代理或同意的，才可以进行有效的民事活动。传统合同的订立过程中，当事人更多的需要面对面进行磋商，通过已掌握的信息及彼此间的交谈、具体行为可以判断相对方是否具有民事行为能力。但是在智能合同的订立过程中，线下磋商模式已经被线上磋商模式取代，对当事人民事行为能力的判
断也不能采用传统的方法进行。《区块链信息服务管理规定》要求区块链用户提供“组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码”等真实信息，且区块链平台需对这些信息进行认证，实现了对智能合同当事人的民事行为能力的提前筛分，避免了具体合同履行时发生行为能力瑕疵的问题。(21)
(四)小结
与传统合同相同，智能合同具有法律效力，满足当事人合意的要求，且合同的订立符合民事行为能力的规定，属于合同范畴。但是，智能合同不是普通的语义合同，而是包含了大量的计算机编码内容，并利用这些编码来规范当事人之间的权利义务关系。作为新类型合同，智能合同致力于未来的事务，并采用事前自动履行机制实现合同目的。
二、智能合同事前自动履行的支撑要素
电子合同的产生与使用已经实现了在计算机的虚拟空间中显示当事人的合意内容。(22)智能合同的创新在于其事前自动履行机制，即为了确保合同执行，使用计算机技术在法院裁判系统之外实施的措施，且在合同订立之初就利用自动履行功能消除了违约的可能性，或即使出现违约行为也自动提供救济，使合同目的得到确定性的实现。从事后法院裁判到事前自动履行的转变产生了一种倒置，将出现纠纷后才涉及的救济措施转移到纠纷发生之前，为自动实施合同补救办法提供了条件。在传统合同中，当事人可以自由地信任对方作出的承诺，即使发生违约行为，也可以依靠法院及国家的强制力执行承诺。智能合同的自动履行功能通过避免义务被遗忘或违约情形的发生，保护当事人的各项合同利益，但需要在合同订立时就明确履行
的内容及应对违约行为的处理措施。智能合同具有托管性、自动性、完全性等特征，这些特征是事前自动履行的重要支撑要素。
(一)智能合同具有托管性
现代商业合同已经体现了简单的托管功能。例如，在资金托管买卖合同中，买方将资金存入一个特殊的账户，托管代理人只有在核实交易并解决任何其他关于产品的问题后(如产品质量是否存在瑕疵、缺陷)才会将买方资金提取并支付给卖方。更一般地说，托管中止了已经订立并生效的合同的执行，并授权受信任的第三方完成该过程。常见的互联网交易中的第三方支付，实际上也是第三方平台对买方资金的暂时托管，待符合条件后再交由卖方的过程。(23)利用资金托管进行交易，有利于避免当事人各方无法充分信任对方而陷入囚徒困境，以托管代理人(具备一定实力和信誉保障的独立机构或个人)与双方当事人产生的相互信任，代替了当事人之间的双边信任。
智能合同具有托管性，其包含的计算机编码可以将比特币或者其他加密货币，甚至是已经被当事人授权交由智能合同管理的其他财产置于区块链上的暂停状态，使其在合同执行完毕之前无法使用。(24)资金的托管与交付为智能合同自动履行功能的一部分，可以完全自动化进行，也可以通过多方签名验证(Multi-Sig)来实现。(25)所谓多方签名验证，是指资金的交付过程需多方当事人进行验证，具体到智能合同中，即各方当事人通过加密密钥表明身份及批准执行先前商定的事务。(26)例如，初创公司 CryptoCorp 利用多方签名来对比特币交易进行预先清查，类似于信用卡公司在遭受信用卡欺诈或付款超过预设限额时拒绝交易的方式。(27)但是，采用多方签名进行验证在一定程度上影响到智能合同试图提高的交易效率。适用智能
合同的目的在于去中心化及自动履行合同约定的全部事务，因此，除重大事项外，一般情形下智能合同的资金托管与交付内容应自动化进行。如 BitHalo 公司要求抵押物必须存放在区块链系统中，去除合同执行及违约处理的人为参与，从而实现智能合同交易的托管自动化，即只要交易方出现违约行为，则系统将自动处理抵押物并赔偿守约方损失。(28)智能合同的托管性为事前自动履行的实现提供了有利条件，例如对交易资金进行托管可以为陌生当事人的交易完成提供信赖基础，对抵押物的托管可以在当事人违约时进行迅速处理，守约一方在诉至法院之前已经得到了适当的赔偿。
但是，智能合同能够实现简单托管功能的事实并不代表其与托管合同完全相同。托管合同依赖于受信任的、独立的第三方，而智能合同只是标准的以计算机编码为主要内容的电子契约。(29)订立智能合同涉及使用类似托管的机制暂时持有加密货币等财产，但这种托管是通过预先编码使计算机程序自动履行来实现的，而不需要第三方托管代理。智能合同的托管性特征使在合同履行中、甚至主要义务履行完毕时才需要考虑的对价给付事项，在合同订立时就已经确定，体现其独有的事前自动履行机制。
(二)智能合同具有自动性
有学者认为，智能合同的自动履行是当事人预先商定的自助行为，包括自动触发的违约处理措施，与被动触发的法院裁判行为存在本质上的不同，“自动履行合同是一种自助的、先发制人的形式，因为机器执行协议不需要诉诸法庭。”(30)智能合同具有自动性，例如有学者曾经提出的汽车发动机中断器，就很好地反映出这一特征。(31)汽车发动机中断器是利用计算机软件和硬件，将汽车留置权条款融入
智能合同的创新概念。(32)在债务人到期未清偿债务时，发动机中断器将自动生效并锁定汽车发动机。只有在债务人清偿债务后，智能合同才会自动添加新的编码，该编码将覆盖中断器编码，使汽车恢复正常状态。
智能合同具有自动履行功能，重点体现在合同订立后的执行过程。利用区块链技术可以使记录合同条款、履行合同义务、执行中介功能等事项全部自动化，还可以在合同履行出现纠纷时自动提供救济措施。种种迹象表明，基于区块链系统和计算机运行的算法功能，智能合同的自动履行与法院的司法执行具有近乎同等的合同纠纷解决能力。但是，司法执行与智能合同自动履行的侧重点有所不同，司法执行更偏向于对违约行为的潜在威慑和现实的司法补救，是一种事后措施；而智能合同的执行具有自发性，自动履行功能使违约行为几乎不可能发生，是一种事前措施。
智能合同是当事人达成意思一致后所形成的协议，此时并不具备自动履行功能，只有在转化为机器可读的脚本编码时(多表现为“如果/那么”语句)，才能使计算机在独立的网络环境下自动运行，实现自动履行合同事务的功能。正如事后法院裁判的补救作用将法效合同与非正式的承诺区分开一样，当事人达成意思一致的条款内容与计算机基础程序的结合使智能合同具备自动履行功能，而与普通的电子合同相区别。智能合同的自动性或称之为自动履行功能，使当事人在订立合同时即开始履行义务，合同的订立与合同的履行相重合，甚至对违约行为也进行了事先的安排。
(三)智能合同具有完全性
托管性和自动性表现出智能合同覆盖在传统合同之上的技术性特征，如托管性主要促进对价的交付，而自动性更偏向于合同义务的履行。这些技术性特征可以降
低交易成本并提高智能合同的履行效率，表现为合同流程的外部增强。此外，智能合同还具有完全性特征，并对合同流程进行内部增强，使合同的订立、履行及纠纷处理一体化，从而提高实现合同目的的可预期性和确定性。智能合同的完全性主要体现在保证已经约定事项的全部实现，只要当事人订立合同，则合同的各项履行内容以及针对违约行为的救济措施都将在条件满足时确定地进行。
与传统合同的开放性不同，智能合同更类似于一种闭合系统，使外界无法干扰合同的履行过程。以自动售货机为例，只要消费者向机器中投入一定额度的硬币或纸币，机器将自动提供对应的商品，无需消费者或卖方采取任何其他行动。(33)这是智能合同在商品经济中的最简单模型，消费者与卖方的交易活动完全由自动售货机预设的计算机程序进行，具有确定性、瞬时性等明显优势。完全性特征使当事人在订立智能合同时约定的事项能够在其后的履行过程中被完整地实现，符合事前自动履行机制的原理要求。
(四)小结
托管性可以将智能合同履行过程中所涉及的商品、财物等暂为保存，在符合约定条件时交付给相对人；自动性促使智能合同自动化进行，包括对合同义务的自动履行及对纠纷产生的自动救济；完全性使智能合同由开放系统向闭合系统转变，合同的各项事务都将被无干扰地完全履行。各项特征是事前自动履行保证合同目的被高效率地、确定地实现，并减少各种履行纠纷的有力支撑。
三、事前自动履行与事后法院裁判的利弊分析
当事人双方经意思一致订立合同后，做出承诺的当事人就产生了合同义务，如弗里德在其专著《合同即承诺》(Contract as Promise)中所述，“作出承诺是一种
自由，应允许当事人利用承诺约束自己，从而形成义务”。(34)当民法及合同法制定条文保障和加强义务的履行时，这种义务的性质也就从道德义务向法律义务转变。(35)合同法通过提供承认和执行制度保证承诺的效力，而事后法院裁判即为其中最重要的组成部分。事后法院裁判，是指法院对当事人提供的财物或服务存在瑕疵、缺陷或给付存在迟延等违约及违法行为进行的裁判，是在履行行为与合同约定或法律规定不符后所进行的公正处理。(36)其基本功能在于判断一方当事人是否因其未兑现承诺而侵害另一方，也就是说，基于合同法的事后裁判是一种根本的补救制度，其目的不是为了创造新的执行理由，而是为了解决纠纷。法院的事后裁判机制具有后发性、补救性等特征，只有在违约行为发生且当事人提起诉讼时才能进入审理程序。传统合同较多地通过法院的事后裁判机制对权益受损害一方进行救济，而智能合同进行了倒置，通过自动履行功能使合同得到完美执行，甚至将违约条款也编入至计算机程序中，自动解决了当事人之间因义务履行而产生的纠纷。
(一)效率性分析
智能合同是以计算机编码为主要内容的自动履行电子协议，允许计算机“阅读”合同，当预先确定的条件被触发时，智能合同将自动地执行协议内容，具有瞬时性。(37)智能合同的事前自动履行依托于区块链的加密货币交易数字化和分布式分类账技术，可以通过事前指定自动将资金释放到确认的收款地址，这将减少支付处理时间(允许即时转账)和劳动力成本(没有财务中间人)。事后法院裁判表现为以合理的法律论证作为当事人接受和履行的依据，而合理的法律论证又包括法律依据、事实依据和逻辑依据等内容，这些内容的获取无不花费大量的人力和时间成本。为
了实现具有法律生命力的裁判结果，事后法院裁判的效率价值需让位于公平价值。(38)
1.自动化功能使事前自动履行更具效率性
智能合同的事前自动履行在于其含有大量的“如果/那么”语句，该语句将自动履行特定条款，将合同履行成本降到最低。例如，“只要插入一美元到自动售货机中，将自动获得一瓶汽水”“当租车人签署租车文件并成功付款后，安装在汽车上的智能合同将自动履行，此时租车人就可以驾驶租用的汽车离开”。自动化报价、接受和执行具体交易所依据的条款降低了合同履行的成本及避免了对中间人的需要，提高了交易效率。
自动履行功能的实现得益于区块链技术，而区块链技术的本身属性为智能合同的效率提升增加了助力。从最基本的意义分析，区块链是一个共享和分布式的分类账，通过区块链技术使得不断增长的交易链被存储在多个计算机和网络上。每一个事务，或称之为“块”，在网络授权用户验证的基础之上添加到交易链下一个“块”的信息中，使得区块链上的交易具有透明性与不可篡改性，且相对于其他电子交易而言更难以被破解。(39)因此，建立在区块链技术之上的智能合同，这种透明、可信的自动履行使其效率性价值得以凸显。由于交易的每一方当事人都依赖于相同的区块链分类账，因此区块链上的交易信息成为智能合同自动履行的强大辅助工具，并使其事前履行机制成为高效、低成本和值得信赖的流程。
借助于预言解决方案(Oracles)，智能合同具有了自动决策功能。(40)预言解决方案是区块链参与者信任的一个或多个外部参数代理或来源，对智能合同中涉及的外部参数进行监督，只要这些参数满足预定条件，则指示或批准执行合同所列的最
优选项。(41)通过将预言解决方案与许多外部源及与智能合同自动化执行相关的任何必要实体联结在一起工作，一系列商业合同的决策过程将得到简化，实现效率提高的目的。(42)智能合同的缔约当事人在最初确定决策程序的前提条件、选择范围和具体标准等方面进行了充分的协商和论证，这就类似于一个多场景或模块化的协议工作，各方参与者预期几个未来场景，并为每种场景的变化定义不同的条件集。(43)在智能合同的订立阶段，当事人将定义一个有限的动态范围来代替静态条件达成一致，包括利率、还款期限、履行义务标准、资产位置、信用评级等参数的变化。如果所有这些数字、标准或范围的变化符合事先确定并达成的一致意思，则智能合同将通过预言解决方案自动选择履行选项。尽管智能合同自动完成决策过程，但仍然与当事人在先订立合同的目的保持一致，只要达到当事人预先确定的标准，智能合同将自行决策并执行最佳方案，不需要双方再为协商。智能合同的自动决策条款，与纸质协议的烦琐协商程序或法院介入的强制变更相比，体现出事前自动履行所具有的较大效率优势。
2.固有审理程序使事后法院裁判的效率性受限
事后法院裁判是法院职能的体现，即监督、强制当事人履行合同义务。(44)但是，由于法院往往以一种昂贵和耗时的方式实现这一职能，这使得基于技术进步而产生的智能合同具有超越法院裁判的可能性。智能合同的事前自动履行可以使合同项下的义务自动化履行，以更高的效率为当事人提供定制化服务，而法院的事后裁判机制需依据固有的审理程序，以既有法律与事实为基础，对当事人之间的权利义务进行界分。
事后法院裁判将当事人之间经由要约承诺而产生的义务履行上升至法律强制力督促的水平，其意义在于确保当事人真正受其承诺的约束。但是，这种几百年以来形成的固有程序，却产生了一个令人不安的问题，即法院裁判虽然判定违约方必须严格遵守其诺言，使守约方的合理期望得到实现，但法院自身并没有具体的履行措施，或只有在经过一定期间后违约方仍未履行义务时才启动强制措施，而这里的强制措施也未必使守约方的损失获得完全赔偿。(45)事后法院裁判及其所依据的审理制度有利于确认和加强当事人之间形成的各种义务，使其遵守承诺或存在违反承诺的行为时及时采取制止措施。但是，法律力量是一种相对笨拙的机制，它是被动的且需遵守既有的、复杂的程序性要求，需要以牺牲效率价值为代价，甚至在某种程度上难以实现当事人订立合同时的意思表示。
事后法院裁判只是创造了违约方继续履行义务的原因，但没有提供可靠的结果，无法反映其在实现合同目的方面的效率性价值，而智能合同则高效率地实现了当事人承诺的内容。因此，从务实的角度来看，事后法院裁判似乎已经过时，而确保合同目的实现的事前自动履行“更像是一个胜出者”。(46)
(二)灵活性分析
智能合同是在完全数字化的计算机程序中建立的，计算机程序的技术性及操作性为真正自动化合同的形成和执行创造了可能。事前自动履行要求计算机编码内容必须为精确且完全预定义的，这也导致智能合同与传统合同相比更加难以灵活调整。(47)智能合同虽然具有自动履行功能，但这里的“智能”与人工智能中的“智能”并不相同，往往被刻意地设计成“呆板”的。相对而言，传统合同采用事后法院裁判的方式更具灵活性，法院认可当事人就交易环境的变化达成新的合意，也允
许双方在协商的基础之上选择性地执行合同条款，或是自愿履行新的义务来弥补对方的损失。
1.精确预定义使事前自动履行缺乏灵活性
智能合同的计算机编码包括大量的“如果/那么”语句，而事前自动履行的实现要求计算机编码必须精确且完整地设定，因此所有这些语句也必须是精确与不可变更的。智能合同的“如果/那么”语句只能是一个确定的意思，无法代表不同的或模棱两可的含义，这实际上已经反映出事前自动履行缺乏灵活性。而在传统的语义合同中，当事人可以使用“符合商业合理性”等模糊性语词作为条款内容，这种灵活性的安排允许各方推迟确定其期望的义务履行内容，有助于当事人在不稳定的环境下达成合意，再通过不断增加对交易环境的了解来完善合同条款，使其更为明确且符合实际情形。虽然智能合同包含预言解决方案，但也只能在极其有限的动态范围内进行选择，与传统合同的灵活性相去甚远。例如，甲乙双方订立商品买卖智能合同，甲为卖方，乙为买方。甲在提供商品时，因过失将瑕疵商品发送给乙，给乙造成损失，后甲希望推迟乙的付款时间以补偿其损失。这种支付的灵活性安排并没有包含在智能合同中，当事人在订立合同条款时也无法预测这种情形的发生。对于智能合同而言，其事前自动履行使“推迟付款时间以补偿瑕疵商品造成的损失”的灵活性变更成为不可能事项，合同还将按照原条款规定继续履行。若想实现新的合意，当事人只能终止该智能合同，再订立包含前述方案的新的智能合同，徒增人力、时间等交易成本。
2.语义标准的现实立场使事后法院裁判更具灵活性
语义标准的现实立场以诚信公平为基本原则，考虑合同订立和履行时的不同环境，对当事人的权利义务进行了合理界分。(48)法院对当事人的合同纠纷进行裁判时，往往会以语义标准的现实立场为准则、以对各方当事人实际权益产生的影响为基础，体现事后裁判的灵活性，有利于实质正义的实现。例如，在一个雇佣销售代理合同纠纷中，即使代理人的行为与合同订立时的规定不完全一致，只要其行为符合“商业上合理的努力”，法院也会予以认可。(49)语义标准的现实立场是语义灵活性的一种形式，允许当事人在没有精确预定义具体内容的情况下订立合同，也为法院在进行事后裁判时提供了合理的解决路径。(50)传统合同的订立多使用符合现实的语义标准，例如利用“商业合理性”之类的语词来近似缔约当事人试图实现的意思，而不会选择更为精确的词汇，进而导致在未来错误定义或遗漏定义的问题发生，这对于合同目的的实现和条款争议的解决具有重要意义。(51)需为注意的是，事后法院裁判的灵活性并非是随意的，虽然法院的事后裁判允许依据现实环境对争议条款进行解释，但这种解释应建立在上下文唯一的、相互依赖的关系之中，需以符合行业惯例和交易本身特点为前提。
体现灵活性的事后法院裁判更加注重外部环境的变化，有利于在纠纷产生时平衡当事人各方的权利义务关系。智能合同中，为了便于事前自动履行，当事人在合同订立时就已经建立了事前评估机制，对可能发生的违约行为进行了认定。但是，在传统合同的纠纷解决中，法院更愿意采用延迟评估的方法，通过对现实环境进行分析来评判当事人的行为是否为违约行为。(52)例如，在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府等采矿权纠纷案”中，成都鹏伟公司与永修县政府签订“鄱阳湖采砂权出让合同”，规定采砂期限为“2006 年 5 月 10 日至 2006 年 12
月 31 日”，但由于自 2006 年 7 月开始，江西省持续高温，导致鄱阳湖水位急剧下降，从 2006 年 8 月 18 日起，鹏伟公司被迫停止采砂，实际开采天数远少于预计天数，继而导致采砂收入与其预缴的采矿权出让款相差过大。(53)法院认为，虽然原合同没有对采砂天数进行明确的约定，但根据惯例应至少可以开采 160 天，由于鄱阳湖水位突然下降，实际上只开采了 100 天，此时应解释为“不可归责于当事人任何一方的意外事件”导致鹏伟公司采砂天数未达到合同约定数额。由于鹏伟公司不存在违约行为等其他过错，要求其按照原合同约定的数额交纳出让款与民法基本原则不符。据此，法院最后作出判决支持鹏伟公司要求退还部分出让款的主张。事后法院裁判更愿意采用语义标准的现实立场来为模糊语词赋予意义，但是，这种语义的灵活性仅限于个别模糊条款，合同的整体内容还是明确的。语义标准的现实立场适用于解释事前不确定的内容，而不是曲解“可核查的信息”，这些信息本身就已经是确定且无争议的。(54)
(三)实行成本分析
智能合同是以计算机编码为主要内容来构建并存储在区块链中的分散协议，在合同订立时就自动履行各项内容，使未来的商业活动高效、确定地执行，避免因司法干预、机会主义行为以及书面语言模糊性所带来的高昂成本。(55)事后法院裁判具有灵活性，法院依据书面语言的模糊性和裁判中的自由裁量权，对合同双方的交易历史以及相关的商业背景进行考察，重建各方想要的合同或作出符合利益诉求的调解及裁判。事后法院裁判的灵活性还体现在当事人可以协商选择性地遵守合同条款，或自愿履行新的义务，以更加符合当事人的利益保护并节约重新订立合同的成本。智能合同的出现使科技有望以高效、数字化的形式取代缓慢而不精确的纸质媒
介，解决司法裁判中存在的合同解释不一致性与救济的不可预测性问题。(56)但是，也有学者认为，在事后不确定的环境中，或者在各方都倾向于避免起草高度精确协议的背景下，智能合同往往比传统合同成本更高、效率更低。(57)因此，有必要对事前自动履行与事后法院裁判的实行成本进行分析，以论证智能合同的比较优势。
1.事前自动履行降低各项成本
智能合同一旦订立将自动履行，其所具有的事前机制在可能发生纠纷之前就已经确定了救济措施并自动实行，无需当事人在履行过程中或纠纷产生后再为协商或采取其他措施，进而消除了合同订立、履行及纠纷处理的复杂程序，降低了各项成本。与可能遗失、销毁或存在多个版本的纸质合同不同，智能合同保存在区块链中，且事前机制的运行只依据唯一版本的计算机编码。事前自动履行无需考虑任何外部证据，只运行给定的编码内容，这必然减少传统合同履行时出现的由于对合同条款的不同理解而产生的纠纷以及由此增加的需要合同当事人提供口头言辞或书面协议证据的负担。只要当事人的合意被准确地翻译成智能合同的计算机编码，即使其后各方对合同条款产生争议，智能合同的内容本身也可以成为有力的证据，无需当事人各方及法院花费大量的人力和时间成本进行证明。
智能合同包含的“如果/那么”语句也可以节省履约成本。“如果/那么”语句是事前自动履行的基础，例如在人寿保险智能合同中，约定“如果被保险人死亡，那么开始向受益人支付保险金”，整个过程完全自动履行，无需其他人员的加入。(58)因此，相对于传统合同而言，只要是类似的事项，智能合同都可以避免增加专门负责合同管理和执行的人员，使履约成本大大降低。当然，也有学者提出，智能
合同是双方或多方参与者之间的协议，使用计算机编码在区块链上进行存储和执行都需要人员参与，其实行成本仍然很高。(59)诚然，合同的订立及转化为计算机编码的工作需要当事人及专门人员的参与，但合同的实际执行是基于已经确定的参数(如条件或价格)自动履行，这种“一劳永逸”的方式显然有利于交易成本的降低。此外，计算机编码精确且不可篡改的特性使智能合同忠实地实现当事人双方订立的条款内容，在降低合同订立、履行成本的同时保证了交易安全，继而减少了履约的管理成本。智能合同低成本的履行将推动很多行业的发展，其不仅可以自动化现有领域的交易流程，还可用于创建新行业和开拓新市场。
2.事后法院裁判产生额外成本
事后法院裁判是为了顺应“法的统治”的观念，限制王权对公民利益的任意践踏，使裁判程序符合正当性、合理性要求，并得到公平的裁判结果。(60)为了实现前述目的，各国民事诉讼法都进行了周延的规定，我国也不例外。例如，《民事诉讼法》第 149 条规定，一审程序应当在立案之日起 6 个月内审结，有特殊情况的可以延长 6 个月，报上级人民法院批准后可以再次延长。可见，利用法院的事后裁判对合同纠纷进行处理时，单单在一审程序上就需要花费大量时间进行审理。加之二审、再审程序，这将消耗当事人大量的精力和时间，实行成本过大，得到的裁判结果也不一定使双方当事人都满意。
而且，事后法院裁判还要求当事人进行举证，以证明自己主张的意思表示为真实。(61)传统合同往往以书面形式订立，对合同条款明确约定的违反较为容易证明，但若违约方是隐性违约，如虽提供与合同规定型号相符的产品，但质量存在瑕疵，或质量没有瑕疵，但未履行附随义务，这些都需要守约方进行举证，反而使守
约方增加额外的负担。(62)即使最后法院判决守约方胜诉，虽然其可以主张由违约方承担损失赔偿责任，但耗费的时间成本却无法挽回。若当事人之间以口头形式订立合同，在出现纠纷时，由于法院没有可靠的证据作为裁判依据，此时对利益受损害者进行救济则更为困难。例如，在“梁尚义与卫红民买卖合同纠纷案”中，出卖人梁尚义与买受人卫红民经口头约定订立柴油买卖合同，后由于卫红民长期拖欠油款，遂产生纠纷并诉至法院。(63)梁尚义主张卫红民应支付油款 137 万元，但由于双方无书面协议，对债务形成与违约责任的认定都没有可靠依据，对梁尚义某些主张的合法性无法辨别。因此，经过两级法院审理，最后只能根据已经查明的事实判决卫红民支付梁尚义油款 57 万余元及相应利息。(64)由于口头约定未以书面形式记录下来，产生纠纷后不仅需要法院花费大量额外成本进行审理，甚至还会出现利益受损害者无法得到赔偿，而违反约定者逍遥法外的情形。
(四)小结
智能合同及其事前自动履行不仅可以简化合同的起草过程，而且基于自动履行功能的实现，几乎避免了发生违约行为的所有可能；即使存在“漏网之鱼”，也可以借助智能合同预设的救济措施对纠纷进行自动处理，体现了效率性。而就传统合同的事后法院裁判而言，虽然其具有的灵活性特征，在一定范围内可以降低当事人的履约成本，但从总体上来看，传统合同的订立和履行都需要当事人全程参与。尤其在出现纠纷时，如果无法实现灵活性的解决，将进行漫长的法院审理过程，这不仅效率较低，还增加大量的人力、财力及时间投入。智能合同的事前自动履行能够在较低实行成本的条件下实现合同目的，具有明显的优势。
四、智能合同事前自动履行的问题与完善
与传统合同的事后法院裁判相比，智能合同的事前自动履行具有高效率、低成本的优势。但是，这种自动履行功能、不可篡改特征等与几个世纪以来形成的合同法规则存在冲突，甚至在某些情形下使当事人的利益受损。事前自动履行颠覆了合同的传统履行方式，大大地提高履行效率，但也凸显出存在的违法性问题与非灵活性问题。因此，有必要对这些问题提出解决方案，以完善事前自动履行机制并实现对当事人利益的全面保护。
(一)合法性审查及对避风港规则的借鉴
由于智能合同具有自动履行功能，若合同条款为一方当事人事先拟定，只要另一方当事人未在合同订立阶段及时发现潜在的风险，则智能合同将自动履行条款内容，即使履行的结果违反法律规定。例如，出卖人利用智能合同操纵产品的价格，则在实际履行时必然导致买受人付出更多的金钱代价，虽然买受人可以在事后向法院提起诉讼，但智能合同仍然在运行并持续侵害买受人利益。对于智能合同存在的违法性问题，可采取两种方法进行解决，包括事后救济措施与事前审查措施。
事后救济是指仅在违法行为产生并造成损害结果后，终止事前确定的各项执行程序，使当事人的权益还原至智能合同自动履行之前的状态。例如，2016 年一群开发者与 Ethereum 区块链平台合作创建“去中心化投资基金自治机构”(Decentralized Autonomous Organization，DAO)，该机构的运行及管理都是利用智能合同的事前机制自动履行。(65)但是，仅在机构运行几周后，一名黑客就利用 DAO 智能合同计算机编码的漏洞窃取了价值 5000 万美元的 Ether 加密货币。(66)这显然是重大的盗窃犯罪行为，但黑客是通过 DAO 智能合同中一系列正式有效的规则执行，因此无法从 Ethereum 区块链平台内部识别并及时制止这种违法行
为。(67)由于智能合同是在一个闭合的区块链平台自动履行，管理者只能在说服大多数区块链节点验证者的基础之上进行硬分叉操作(Hard Fork)，将区块链分割成两条不相兼容的路径，即拒绝验证黑客的盗取行为，使智能合同自动履行的财产交付行为不发生转让效力。虽然 Ether 加密货币最终被归还，但通过破坏整个区块链来恢复自动履行的合同行为成本过高，这不仅破坏了适用智能合同的整体环境，还导致用户对智能合同及区块链平台产生怀疑，影响自动履行等新技术的推广。
事前审查，即只要当事人之间订立智能合同，应先经有权机关审查，确认无任何违法风险后再为使用。前文提到的硬分叉操作虽然已经解决了当下问题，但其造成巨大的附加伤害，严重地影响了智能合同的发展。利用事前审查的方法，将行政审查程序加入至智能合同的订立过程中，有助于采取足够的预防措施，防止利用智能合同进行不公平或存有欺诈的交易行为。(68)例如，美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，FTC)对温德姆酒店使用的订房智能合同采取了事前审查措施，要求其及时解决潜在的法律风险问题。(69)前文讨论的 DAO 加密货币盗窃案同样可以适用事前审查的方法，如果有权机关在 DAO 筹集资金之前发现智能合同尚未对投资者的财产安全进行保障，则限制其向公众推出产品并督促尽快建立相关机制，后面的加密货币被盗案件也不可能发生。
但是，对智能合同的违法性问题采用事前审查措施同样存在不足。智能合同所依托的区块链是一个网络系统，发生交易的当事人来自世界各地，且处在不断变化的状态，因此很难将审查义务强加到每一个主体上。而且，事前审查是对智能合同的未来行为违法性所进行的审查，此种情形下确立的审查规则较为模糊或过于宽泛，反而阻碍了智能合同的发展。早在 1998 年，美国《数字千年版权法》(Digital
Millennium Copyright Act，DMCA)确定了“避风港规则”，即只要网络服务提供者被告知材料侵权时及时采用删除程序，则无需承担他人侵权行为所产生的连带赔偿责任。(70)我国《侵权责任法》第 36 条第 2 款也有类似规定，网络服务提供者需履行通知删除义务。(71)因此，可以考虑对智能合同的平台创建者、应用程序提供者和操作人员提供一个安全的避风港，即事前审查只对最基本层面事项的合法性进行审查。智能合同在履行过程中一旦出现违法事实，上述人员应立即采取措施止损，包括针对事前自动履行的及时终止措施，否则需对由此产生的扩大损失承担赔偿责任。
(二)事后法院裁判灵活性的启示作用
事后法院裁判的灵活性以订立不确定性的合同为前提，通过避免多余的谈判及弹性执行等方式实现。订立不确定性合同有利于降低精确条款的高昂成本，传统合同具有可变更性，当事人在订立合同时预测未来的状态，并达成一致意见。(72)但是，完全预测合同履行过程中的各种未知行为是不可能的，即使合同订立时可以确定具体义务或履行结果，当事人之间的潜在反应也过于复杂，无法用静态的合同语言进行建模。(73)因此，一种更现实的合同形成模式是，缔约时使用非精确定义的语言，来“近似”合同的各项内容。避免多余的谈判是指当事人之间产生纠纷或对合同条款进行不同解释时，法院允许参考交易习惯或行业惯例，合同各方都可以从共同选择的惯例中获益，而无需为既定的合同条款进行耗时的书面谈判和讨价还价。(74)至于弹性执行，是指法院在审理时，只要当事人意思一致，就可以以非正式裁判的形式解决纠纷，包括选择性地执行合同条款、自愿履行新的义务等，从而
形成新的平衡关系。弹性执行有利于减少法院裁判对合同内容的重建，而这种重建行为对当事人权益的损害可能比违约行为本身更大。
智能合同的订立具有确定性，事前履行机制难以允许当事人在合同履行过程中进行谈判，只能按照已经约定的方式自动进行。但是，在智能合同订立之初，当事人可以将对未来状态尽可能多的预期加入至合同条款中，增加不确定性以提高对当事人利益的保护水平。在合同订立时增加应用程序接口(Application Programming Interface，API)为可行的方法。(75)应用程序接口是一种数据库应用，该数据库包含各项超链接，如与最新法律法规链接、与实时各项经济数据链接等。将应用程序接口植入智能合同中，一旦外部数据发生变化，智能合同将自动进行检索，并迅速对相应的合同条款进行变更，通过纳入不断变化的外界环境来提高智能合同的灵活性。赋予当事人在特殊情况下改变智能合同条款内容的权利，可以避免多余的谈判。只要外界环境产生变化使合同的履行效果与当事人最初订立合同意欲实现的效果不一致，当事人就可以自行变更合同内容，这样既省去多余的谈判，也可以对智能合同的自动履行条款进行更新。但是，这种方法的风险在于赋予合同当事人一种“任意变更权”，而这正是智能合同试图解决的问题。为了避免当事人肆意改变智能合同已经确定的条款，同时又体现其灵活性，可以在订立合同时就明确哪些性质的条款可以更改，哪些性质的条款不可更改，且将智能合同的自动履行是否与当事人意思不一致的判断标准客观化。(76)此外，扩大预言解决方案的适用也能够反映出对传统合同灵活性的吸收，例如，在出现迟延交付、余额不足、标的产品与合同约定不...
