论行政协议中行政优益权的规制

盖光耀 顾君悦 乔镇江

摘要：行政协议与民事合同最大的区别在于行政优益权的存在，这就意味着协议虽然是经过双方协商签订的，但行政机关仍然处在主导地位。由于行政协议在我国还处在发展阶段，立法方面存在不足，权力行使的程序不明确，协议相对人权利不足以对抗优益权，导致实践中因优益权被行政机关滥用而侵害协议相对人、协议外第三人合法权益的情况时有发生。因此，为了维护公共利益和协议利害关系人的权益，应从立法上明确优益权概念与范围，对优益权的行使程序进行完善，通过赋予相对人相应的权利来限制优益权的滥用。

关键词：行政协议;行政优益权;公共利益;优益权规制

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）11-0066-04

一、行政优益权概述

随着我国社会主义公共服务理念的深入人心，行政协议作为一种新型行政管理手段逐渐进入了人们的视野。行政协议具有行政性与协议性的双重属性，这就意味着其既能体现公法上的行政色彩，又能体现私法上的协议自由。最重要的是，行政协议的目的是为了行政管理或公共服务，即具备一定的公益性。但究其本质依然属于行政行为，这就意味着行政机关在协议中占据主导地位，其中最明显的表现就是优益权的存在。

（一）行政优益权的概念

行政协议中优益权的概念应该如何界定，学术界有着不同的看法，相对来说认同率较高的有两种，第一种观点认为：“行政协议优益权的目的是为了行政管理以及公共利益，为了此目的的实现，赋予一定的特权是必要的。”[1]第二种观点认为：“行政机关通过协商与协议相对人签订行政协议，其目的是为了公共利益，实际是国家意志的体现，因此优益权必须符合比例原则，是一种适当的状态。”[2]基于此，可以推断，行政协议中的行政优益权就是指产生于法律规定或行政机关与行政协议相对人的约定，为了行政管理或公共服务，在行政法律关系内行政主体独自享有的强制性权力。

（二）行政优益权的特征

根据上文所述，能够看出行政优益权主要有四大特征：首先，行政优益权的产生必须是有法律规定或者行政协议双方约定;其次，行政优益权的存在是以行政机关实现行政管理或公共服务为目的;再次，行政优益权只能由行政机关享有，行政协议相对人是没有的;最后，行政优益权是一种强制性权力，不受协议合意性的限制。

从行政优益权的产生方式角度说，有些是法律直接规定行政机关享有的法定的优益权，有些是行政机关在与相对人在协议签订阶段，通过协商所享有的约定的优益权。相较于约定的优益权，我国以法定优益权为主，以保证“权力法定”原则的贯彻，同时也有利于在出现行政优益权被滥用时，更好地保护利害关系人的合法权益。从行政优益权的行使角度来说，权力的行使必须是为了维护公共利益，即具有正当理由。一方面，行政机关在协议中是“高高在上”的;另一方面，行政机关也是协议中的相对人，要受到司法规则的限制。将行政优益权的行使限制在维护公共利益的目的之内，对于保护利害关系合法权益，防止权力滥用有着重要意义。从权力主体的角度来说，行政优益权仅限行政机关享有。尽管行政协议具有行政性和合意性的双重属性，但究其本质仍属于行政行为，这就意味着行政性要高于合意性。在行政協议所创设的行政法律关系中，行政机关处在主导地位上。行政机关所代表的是国家意志以及公共利益的维护，而协议相对人更多的是对私人私利的追求，因此，在还没有出现与行政优益权最匹配的主体之前，由行政机关享有是较为合适的。从权力的性质角度来说，其属于强制性权力。无论是法定的优益权还是约定的优益权，一经确定就意味着协议相对人的接受，当出现需要行使行政优益权的原因时，行政机关便可以不论相对人意志，直接、强制行使权力。

（三）行政优益权的范围

行政协议从缔结、到履行、再到协议的解除，是一个完整的过程，而行政优益权对行政协议的影响，也是从始至终的，在不同的阶段发挥着不同的作用，也有着不同的影响范围。我们以行政协议的三个阶段为基础，将行政优益权的范围进行了分类。

1.行政协议缔结阶段的行政优益权

行政协议的缔结，是指行政机关与协议相对人之间为了建立行政协议法律关系，经过磋商达成意思表示一致而形成合意的过程[3]。行政协议是行政机关与协议相对人之间协商一致所呈现出的结果，但如何达成一致，以及协商过程中如何确定双方之间的权利义务关系，都是在缔结阶段完成的。在缔结阶段，行政优益权主要表现为行政协议的发起权和对行政相对人的选择权。

与一般民事合同不同的是，行政协议的发起方只能是行政机关，这与行政协议的公益性目的有一定关系。行政协议是行政机关为实现行政管理或公共服务目标而签订的，因此，只有当社会中出现相关问题，需要以行政协议的形式解决时，行政机关便通过行政决策加以筹划并确定实施方案，最终面向社会发出要约。从最大化经济利益和最小化承包成本的角度出发，行政机关往往会采用公开的缔结方式，这不仅可以防止行政协议被暗箱操作，损害私人权益、社会公益及国家的利益，也可以给潜在的行政协议相对人公平竞争的机会。

订立行政协议之前，行政机关需要选择缔约方，缔约方的能力在一定程度上影响着协议的履行效果。缔约方的选择基于严格的竞争程序和对多方利益最大化的综合考虑。在确定行政对应方之前，行政协议现实竞争关系的经营者之间均享有平等竞争的权利[4]。经过一系列严格的程序筛选，行政机关最终会在最有竞争力的前几名中选出要与之缔约的相对人，这种权力便是对行政相对人的选择权。

2.行政协议履行阶段的行政优益权

行政协议的履行，是指协议双方分别完成协议约定的义务，并实现相应权利，从而消灭由行政协议所确定的债权债务关系[5]。行政协议的履行是协议双方从缔结到开始实施，以及最终完成的过程。实现行政协议最初的目的，必须经过协议的履行。在履行阶段，行政优益权主要表现为对协议的监督指导权和强制执行权。

行政机关的监督指导权，不仅是其行政优益权的表现，也是其职责所在。首先，这是由于行政机关双重身份的原因。一方面，行政协议由行政机关与协议相对人经过协商签订，行政机关作为协议当事人，需要受到司法规范上的约束。另一方面，行政机关是以实现公共利益为目的而签订的行政协议，代表的是国家权力，因此，不能无条件地受约束。其次，行政协议是行政机关基于社会需要而发起，对协议实现的目的最为了解，应当由其来指导协议方向，并实时监督协议相对人不偏离协议公共利益的目标。因此，基于各方面的考量，赋予了行政机关对协议在履行期间的监督、指导权力，借以掌握或了解协议的履行是否符合公共利益的要求，这对督促协议相对人履行义务，实现协议目的有重要意义[6]。

行政协议缔结后，为了行政管理或公共服务目的的实现，必须保证协议的顺利履行。若相对人在履行过程中任意中止协议的履行，不履行协议约定的义务，不仅会造成公共利益的损失，也会使得行政协议的公信力降低。基于此，行政机关的强制执行权不需要经过法院的审判，由法律规定，行政机关可以直接行使，从而通过强制性手段督促协议相对人承担相应的责任，提高行政协议履行的效率，进而完成行政协议的履行。

3.情势变更时的行政优益权

行政协议在履行过程中，若发生了国家政策、相关法律法规的变更或者遭遇不可抗力，造成无法继续履行甚至继续履行协议会对公共利益造成损害的情况，这时就需要行政机关利用行政优益权，单方面变更、解除行政协议，以维护公共利益。行政机关单方变更、解除协议的权力，是指行政机关在协议履行过程中因公共利益的需要所享有的单方改变或从根本上解除行政协议的权力。无论是民事合同还是行政协议，尽管都是在双方协商一致的基础之上签订的，都会发生情势变更以至于合约无法继续履行，由于行政协议以维护公共利益为目的，因此允许行政机关在相关情形发生后对协议进行变更、解除是必要的。

（四）行政优益权存在的合理性与规制的必要性

行政协议是行政机关以维护公共利益为目标与协议相对人订立的，协议相对人作为私法主体，在行政协议中的目标并非与行政机关相一致，而是为了私人利益的追求。因此，如果将行政协议双方之间的权利义务完全等同于民事合同中的双方，那么在出现情势变更等特殊情况时，行政机关将无法维护公共利益，同时也会阻碍行政协议目的的实现。基于此，给予行政机关一定的特权，保证其在行政协议法律关系中的优势性地位，才能更好地引导行政协议朝着期望的目标前进。同时也不能完全放任行政机关去任意行使优益权，否则会造成权力的滥用，伤害协议利害关系人的合法权益，降低社会公众参与行政协议的积极性，不利于建设“服务型政府”。

1.行政优益权存在的合理性

根据上文所述，行政协议是行政机关为了实现行政管理或公共服务目的而设立的，而协议相对人的目的是为了追求个人利益。在平等主体间的民事合同中，如果一方作出了违约行为，不仅会侵害另一方当事人的权益，很大程度也是也会造成合同无法继续履行的后果。同时，由于双方处在一个平等的法律地位上，受侵害一方只能通过协商、司法等其他手段进行救济，具有一定的滞后性。回到行政协议当中，行政机关所代表的是公共利益，公共利益受到侵害后具有难以恢复的特点，假设受到侵害后沿用与相对人协商、提起诉讼等方式来救济权利，必然会对公共利益造成难以补救的后果。不可否认的是，协议的缔结不仅包含公共利益，同样包含私人利益，两者是并存的状态，但出现继续履行会损害公共利益的情况时，必然要以牺牲個人利益为代价维护公共利益。因此，授予行政机关一定程度的特权，在必要时以维护公共利益为限度行使，是符合协议的签订目的的。

2.对行政优益权进行规制的必要性

行政机关的优益权是国家赋予其独自享有的强制性权力，加之当下对行政优益权没有明确的要求与限制，引发权力滥用的可能性就会增大，同时无限制的权力容易滋生腐败。在行政协议缔结阶段，权力的滥用可以表现为不经过招标、竞争等程序，直接与相对人签订行政协议，这不仅是对具有潜在竞争关系的经营者之间公平竞争权的侵犯，也是对公共利益的不负责任。在行政协议履行的阶段，权力的滥用会导致行政机关无视相对人意见，随意以维护公共利益的借口变更、解除行政协议，侵犯相对人的合法权利。不仅如此，行政法中“合法行政原则”“合理行政原则”的要求便是依法、适当地行使权力。

二、我国目前对行政协议规制的不足

（一）立法方面的不足

随着2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）的修订，行政协议被正式列入其受案范围，学术界一直以来关于行政协议究竟属于民事合同还是行政合同的争论结束，意味着行政协议要受到行政法的约束。2019年，最高法出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议若干规定》），其中第十六条针对的就是行政优益权行使条件的规定。当然，除《行政诉讼法》和《行政协议若干规定》之外，针对优益权的规定还散见于其他法律法规之中。但综观我国当下的行政协议法律体系，还没有对优益权进行完整、系统的规范，且内容较为宽泛，例如权力行使的程序要求、满足什么样的条件才可以行使、行使后的救济等，都还没有相关具体的规定，以至于实践中行政机关对待优益权有着相对较大的自由裁量范围，很可能造成行政机关将个人利益放置在公共利益之上情形的发生。与此同时，行政法“合法行政原则”的前提就是要有法可依，立法的空白就使得行政机关及其工作人员的行政行为成了无源之水，不符合合法行政的要求。一方面，有关行政优益权立法的不明确，会使得行政机关在行使权力时缺少对法律的敬畏之心，随意滥用权力，偏离行政优益权设立的最初目的，不利于权力的控制;另一方面，权力的滥用会造成行政协议无法正常履行，损害协议相对人的权益，伴随的还有协议签订的目的无法实现，侵犯公共利益。

公共利益会受损害往往是行政机关用以行使优益权的理由，但“公共利益”的范围包含哪些内容，符合哪些条件才可以称之为公共利益，法律上并没有明确的界定。概念的模糊会为投机者提供可乘之机，随意地解释公共利益，将其内涵与外延无限制地向外延伸，实践中就会造成一切皆为公共利益，为了维护这样的“公共利益”，以牺牲个人利益为代价明显是不合理的，权益受到侵害的当事人也不会认同行政机关的做法。另外，随意行使优益权会造成政府公信力的下降，公众参与行政活动的积极性降低，行政协议在行政管理活动中也就很难有更好地发展。

（二）权力行使的程序不明确

在不同阶段，优益权的表现形式是不同的。因此，除了立法层面，还应当对优益权形式的程序问题进行规制，我国目前的法律法规还没有对行政机关行使优益权的程序进行明确的要求，这使得法律在规制行政机关权力行使中存在很大的不足，无法真正实现约束行政优益权滥用的目标[7]。程序规定的缺失，会释放权力扩张性的特点，引发权力的滥用，造成行政机关不顾协议相对人的合法权益，使行政协议双方协商阶段的作用不再发生效果，从双方在平等协商基础上作出的行政行为又恢复到原先单一性的行政命令。换一个角度来说，程序的缺失也有可能造成行政机关应当行使优益权保护公共利益时，却以没有明确要求而不作为。这会出现以下两个方面的不利后果：第一，真正的公共利益得不到维护。程序的不完善会使得行政机关不受管制，随意行使权力，把一切事务都纳入到所谓的公共利益当中，并以此为借口要求协议相对人退出行政协议，损害相对人的合法权益。这会造成公共利益模糊不清，法律的明确性和相对稳定性被破坏。第二，需要积极行使优益权时行政机关不作为。程序的完善可以包括流程的规定和特殊情形出现时积极主动行使的要求。行政机关滥用优益权，对公共利益的了解停于表面，在真正出现需要维护的利益时，却以没有相关规定而不作为，也是有可能的。因此，通过程序规制有利于减少实践中因程序问题引发的纠纷。

（三）协议相对人权利不足以对抗优益权

行政机关行使优益权权时，首先受到影响的是协议相对人，由于优益权代表的是国家给予的一种强制性权力，协议相对人根据协议约定获得的权利常常变成一纸空文。特别是当下，对行政优益权的规制还不够完善，权力滥用的情况时有发生，协议相对人只能通过行使损害发生后的事后救济相关权利来维护自己，但这是明显不够的。协议相对人需要法律赋予更丰富的权利，来对抗行政机关的优益权，督促行政机关合法、合理行政。

三、行政优益权法律规制建议

（一）立法上的规制建议

1.明确行政优益权

词语概念上的确定，是判断现实中所发生的事务与其是否符合的标准。通过法律手段，对优益权的定义、构成要素、行使条件等方面给予明确，同时要求行政机关及其工作人员认真学习理解。行使权力时要严格根据法律规定，从根源上做到有法可依、有法必依。特别是对优益权行使条件的明确，不仅是对行政机关的限制，也是对与行政协议有利害关系人表明的一种态度，判断侵害自己合法权益的优益权行使是否符合规定，以发挥监督行政机关的作用。

2.明确公共利益的范围

公共利益是行政机关用以行使优益权最重要的原因，但公共利益范围的模糊性对行政机关的判断提出了极大的挑战，很容易摻杂主观性在里面，造成各地公共利益标准不统一。优益权的行使后果是对协议相对人权益的牺牲，行政机关随意解释公共利益，不利于相对人维护自身权益，同样在事后救济方面也会使得相对人遇到阻碍。因此，公共利益的明确与整个行政协议顺利进行和相对人寻求救济息息相关，需要通过法律手段规制。

（二）程序上的规制建议

1.协议缔结、履行阶段

在缔结阶段，行政协议处在行政机关与经营者的磋商过程中。行政机关是协议的发起者，并对相对人的选择有绝对的权力。为了防止缔结阶段出现权力寻租、暗箱操作等现象，保证竞标经营者的公平竞争权，公开规则是缔结阶段最需要坚持的，这样的做法可以增加签约的透明度[8]。公开的范围应当包括协议的内容、招标的条件、相关手续的要求等能够决定行政机关做选择的各个方面，但需要除去属于国家秘密依法需要保密的部分。而履行阶段是继缔结之后，公开程序的设立可以促进公众对行政协议的监督，促使双方完成协议规定的义务。

2.行政协议变更、解除阶段

协议的变更、解除是因情势变更等原因，以维护公共利益为目的，从而造成对相对人权益的影响。因此，对本阶段程序的规制不仅要考量公共利益，也要尽可能维护私人权益。增加协商与说明理由的制度，在需要以维护公共利益为导向的情形出现时，行政机关不是直接作出决定，而是先与相对人进行协商，尽可能以变更手段代替解除手段，达到公共利益与私人利益最大程度上的一致。若出现继续履行会造成公共利益的损害，无法以变更行政协议的手段解决的情况时，也要充分说明理由，尽可能获得协议相对人的理解，而不是直接作出行政决定。增加协商与说明理由制度能够最大限度预防行政机关违法行使权力，有利于行政协议的顺利实施，同样也是建设服务型政府的要求，即尊重行政相对人。

（三）赋予相对人相应权利以制约权力

相对人对协议的目标追求是私人利益上的，但也正是对其私人利益的实现，相对人对协议的目标追求促成了行政协议公共利益的目的。行政机关若没有规制的行使权力，既会影响其私人利益目的的追求，也不利于公共利益目的的最终实现。通过法律手段赋予相对人维护自身合法权益的权利，也是防止权力滥用的手段之一。

一是质询、异议权。质询权是针对行政机关行使行政优益权的理由、限度所提出的质疑，要求行政机关作出说明，并通过证据的方式来证明自身行为的合法合理，没有通过违法的手段损害其合法权益。如果行政机关不能证明或不能说服协议相对人相对没有出现违法行为，协议相对人就以异议权要求对该行为进行合法性审查。

二是获得损害补偿的权利。这里的获得损害赔偿权利是指行政机关合法行使优益权之后，对协议相对人可得利益为限的权利。《行政协议解释》第十六条用了“补偿”一词，证明优益权的行使是合法的，如果违法行使，则属于违法行为，应当适用赔偿。相对人本身就是出于追求个人利益为目标签订的协议，若随意变更、解除协议会降低未来相关主体参加行政活动的积极性，这种情况下，应该对相对人进行一定的补偿。

参考文献：

[1] 余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[2] 江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J].中外法学，2012（6）.

[3] 施建辉.行政契约缔结论[M].北京：法律出版社，2011.

[4] 江晓丹.浅论公平竞争权人的原告资格问题[J].法学研究，2015（1）.

[5] 步兵.行政契约履行研究[M].北京：法律出版社，2011.

[6] 应松年.当代中国行政法：下卷[M].北京：中国方正出版社，2005.

[7] 邓明峰，郭跃.我国行政合同中优益权规制研究[J].政治法律，2019（12）.

[8] 步兵.行政契约中的特权及其控制[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2006（5）.

作者简介：盖光耀（1996—）男，回族，河南郑州人，单位为上海政法学院，研究方向为宪法学与行政法学。

顾君悦（1994—）男，汉族，上海人，单位为上海政法学院，研究方向为宪法学与行政法学。

乔镇江（1996—）男，汉族，河南焦作人，单位为上海政法学院，研究方向为宪法学与行政法学。

（责任编辑：王宝林）

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