数字经济反垄断背景下链接封禁行为的规制路径
【摘要】链接封禁行为是互联网平台企业在运营过程中对外部接入的竞争对手链接予以限制乃至完全封锁的行为， 包括排他性链接封禁、限制性链接封禁、消极性链接封禁三种类型。
违背正常商业道德或用户利益需求限制的链接封禁行为具有排除、限制竞争效果， 也会侵犯消费者权益。
我国对链接封禁行为的规制散见于有关市场竞争、消费者保护、电子商务等领域的法律制度中， 这种“伞状”的规制路径存在明显缺憾。
未来有必要实现从“伞状”规制路径到“束状”规制路径的转化， 通过修订《反垄断法》或针对数字经济产业制定单行法律法规的形式， 为链接封禁行为建立起单一、精准、系统的规制体系。
一是要改进规制方法论， 实现市场交易标准到流量标准的转化; 二是要识别责任主体， 建立互联网必要设施或“守门人”机制; 三是要明确违法标准， 将数字经济的效率、公正与商业惯例统一纳入考量基准。
【关键词】数字经济;链接封禁行为;互联网平台企业;规制路径;反垄断
【中图分类号】 F239 【文献标识码】A 【文章编号】1004-0994（2021）12-0154-7
近年来， 伴随着数字经济的发展， 各类互联网平台企业成为炙手可热的市场竞争主体， 其纷繁多样的不当经营行为也日渐遭受非议， 如何规制其经营行为、确保数字经济健康发展， 已成为一个重要研究议题。
2020年底召开的中共中央政治局会议明确提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”， 这被视为我国将在未来互联网领域的竞争政策和产业规制有所突破的信号[1] 。 2021年2月7日， 国务院反垄断委员会印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》， 这是全球第一部由官方正式发布的专门针对互联网平台经济的系统性反垄断指南①。
链接封禁行为是近年来互联网平台企业常见的一类不当行为。
互联网平台企业在运营过程中， 通过对外部接入的竞争对手链接予以限制乃至完全封锁的形式， 排斥外部竞争压力， 进一步稳固和叠加自身的优势地位， 这对数字经济领域的市场竞争秩序和消费者权益产生了明显危害。
近年来， 线上办公、线上社交娱乐平台迎来了蓬勃发展的契机， 但同时， 为实现对竞争对手的快速流量狙击， 互联网平台企业之间的链接封禁行为亦愈演愈烈。
2020年初， 头条系互联网产品飞书相关域名被腾讯微信全面封禁， 并被单方面关闭微信分享 API 接口， “头腾大战”再度上演[2] 。
2021年2月2日， 抖音向北京知识产权法院正式提交诉状， 主张腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容， 构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位， 排除、限制竞争的垄断行为”。
在这一背景下， 有必要阐明链接封禁行为的具体类型与规制路径， 进而推动我国互联网平台企业链接封禁行为的有效治理。
一、数字经济时代链接封禁行为的类型化及其危害
（一）链接封禁行为的概念界定与基本类型
不管是从技术层面还是从商业层面看， “封禁”已然是我国互联网数字竞争环境中常见的一个现象。
一般来说， 互联网平台企业间的“封禁”问题主要包含两种情形：
第一种是恶性的“封禁”， 即不同平台之间彻底的不兼容， 以至于用户不得不做出选择， 必须在自身操作系统中进行“二选一”， 完全删除另一个平台。
这种封禁现象常见于PC端数字经济时代， 在我国其最典型的体现便是发端于2010年的“3Q大战”， 当时由于QQ与360两大软件相互封禁， 二者呈现出恶性、完全的不兼容状态， 用户一度不得不在其个人电脑中选择删除其中一个平台。
第二种是柔性的“封禁”， 即在某一平台内部对竞争对手平台的外部链接予以限制或完全封杀， 此即为本文所探讨的链接封禁行为。
在链接封禁行为中， 用户自身的操作系统通常并不会排斥两大平台， 二者仍可兼容使用。
只不过， 系统仅实现了外观上的“兼容”， 在平台内部则会对另一平台的链接进行限制。
在数字经济从PC端发展到移动端的当下， 各大互联网平台逐渐取代域名网址成为新的竞争主体， 用户逐渐适应了以各平台应用APP为主要接口的数据竞争环境后， 鏈接封禁行为才日渐兴盛， 成为一个备受关注的现象。
伴随着数字经济的发展和互联网技术的迭代更新， 对待外部链接是否可兼容的问题， 平台日渐面临着两难抉择。
为了提高用户黏性， 使其养成对平台的长期使用惯性， 平台有必要对外部链接保持一定的开放性， 进而使用户依附于平台服务的时间增加， 借此提高平台的竞争优势。
但外部链接对平台自身利益而言也具有一定风险：
一方面， 外部链接可能存在一些安全性方面的问题， 如侵犯用户的隐私权、推广非法或侵犯知识产权的信息等， 此时平台有必要基于维护平台内秩序和保护用户的考虑， 对这些外链进行限制。
另一方面， 外部链接也有可能借助平台自身的流量优势， 快速推广旗下服务， 此时平台自身的竞争地位面临挑战和威胁， 为了稳固自身的流量优势， 防止外链“搭便车”， 平台便有可能限制或完全封锁特定的外链。
因此， 平台实施链接封禁行为的原因是复杂的， 并非所有的链接封禁行为均具有社会危害性， 在规制过程中， 应当注意甄别各类行为的实际效果与长期影响。
整体而言， 根据实践中平台封禁外部链接时的目的和外在表现的不同， 链接封禁行为主要可分为排他性封禁、限制性封禁、消极性封禁三种类型。
这三种封禁外部链接行为的严重程度依次降低， 隐秘性则依次提高。
1. 排他性链接封禁。
即完全排除、封锁特定外链， 使外链在该平台丧失直接传播的可能。
比如抖音平台的链接无法在微信平台内予以分享， 用户如果想在微信内分享某个抖音短视频， 只能选择先将该短视频下载至手机系统内， 然后自行复制转发于好友或微信朋友圈内。
在微信平台中， 淘宝、飞书等链接亦遭受到与抖音相类似的待遇。
为应对此问题， 此类平台多通过算法生成一个与链接相对应的口令或二维码， 通过此种形式绕开微信的排他性链接封禁。
2. 限制性链接封禁。
即虽不完全封锁特定外链， 但在接入外链过程中施加某些差别待遇或限制性措施， 使链接打开的成本提高， 或用户体验下降。
这在如今的各类平台APP中已成为常见操作。
一般来说， 平台倾向于根据关联关系或合作待遇的不同对外链做明显区别对待：
对于关聯企业的服务链接， 可能完全支持一键接入， 不施加任何限制; 对于一般外链， 可能需要通过复杂操作方式（如只能选择“浏览器打开”）跳转; 对于直接竞争对手的外链， 则可能采取完全排他性的链接封禁行为。
3. 消极性链接封禁。
即不直接封锁或限制外链， 但通过怠于审核、系统报错、延长审核期间、增设审核条件等形式对特定外链予以消极排斥， 变相地实现链接封禁目的。
比如在2020年， 飞书文档通过申请微信小程序的形式， 意图在遵循微信平台管理规范的前提下， 实现链接接入， 但截至2021年1月， 飞书文档微信小程序已在审核流程上被卡两个月， 一直停滞于“此应用在安全审核中”的阶段， 不做进一步处理， 腾讯也未给出任何回应和理由②。
（二）链接封禁行为的危害
公允地说， 互联网平台企业实施的链接封禁行为并非一概存在不当。
从合同自由角度而言， 互联网平台企业有权利对其平台服务设置基本运营规则， 基于维护平台秩序的考虑， 不可避免地要对一些链接设置限制性乃至完全封锁的措施[3] ， 要求平台企业无原则地向所有外链开放使用， 是不必要也是不可能的。
在数字经济发展的早期， 各类平台企业实施的链接封禁行为还起到了活跃市场动态竞争、保护消费者信息安全的作用。
但是， 在数字经济已然深度演化、巨型互联网企业的无序扩张已备受关注的当下， 链接封禁行为的社会危害性也日渐凸显和放大。
整体而言， 移动端数字竞争环境的特征是：
在竞争谱系的前半段是“先到先得”， 优先入场者面临的是一个准入门槛极低、信息极为对称和通达且毫无竞争压力的“原野”， 在这一背景下， 优先入场者得以迅速积攒用户基数、数据基础和流量优势; 而在竞争谱系的后半段是“赢者通吃”， 先入场者开始利用这种足够碾压级别的先到优势， 极为便利地将优势传导至关联领域， 并以极低的成本狙击竞争对手。
此时， 具备充实数据、流量和用户基础的巨型平台企业实施的链接封禁行为就是危险的， 如果此类行为脱离了正常的商业道德限制或用户利益需求， 就有可能产生明显的排除、限制竞争效果。
一方面， 这种行为将显著提高数字经济新入场者推广其互联网产品的成本， 使其竞争难度加大; 另一方面， 这种行为也会不断固化、传导巨型平台企业的已有竞争优势， 在新的领域形成“第二轮垄断”[4] 。
除此之外， 在以信息通达、便利、共享为基本用户需求的社交型平台企业中， 一些链接封禁行为也直接侵犯了用户作为消费者的自主选择权和公平交易权。
因此， 链接封禁行为潜在地具有同时损害市场竞争与消费者权益的不良影响。
以微信为例， 恰如其创始人张小龙在2021年初的演讲所承认的， 如今每天有10.9亿用户打开微信， 其中：
3.3亿用户进行视频通话; 7.8亿用户进入朋友圈， 其中的1.2亿用户发表朋友圈; 3.6亿用户阅读公众号文章; 4亿用户使用小程序③。
这种非凡的数据规模、流量基础、用户基数足以使其成为中国互联网的“必要设施”。
可以说， 微信已成为大部分中国人的一种生活方式。
绑定在微信之上的不仅是用户个人的数据信息， 更是与个人工作生活息息相关的整个社交圈， 用户个人早已不享有拒绝使用微信的“自由”。
微信是否准许某个小程序运营、是否开放某类链接， 也绝非仅是腾讯与相关企业的民事合同关系， 而是具备极高的公共性。
此种规模平台企业所实施的链接封禁行为， 极有必要予以严格规制， 防止平台“作恶”。
在2020年“逗鹅冤”事件（腾讯与老干妈的违约纠纷案件）中， 字节跳动副总裁李亮批评腾讯的链接、截图均被微信屏蔽， 无法在微信平台发送和阅读。
此类恶性的链接封禁行为， 从朴素的正义观和言论自由、保护人权等现代法治观念来看， 显然都是不当的。
二、我国链接封禁行为的“伞状”规制路径及其缺憾
链接封禁行为是伴随着数字经济发展而产生的一个新现象、新问题， 它尚不构成一个专门的法律术语， 不能指代特定的违法行为及其效果[5] 。
在我国目前市场经济法律制度体系中， 尚不存在专门规制链接封禁行为的法律条款。
但是， 通过适用我国有关市场竞争、消费者保护、电子商务等领域的法律制度， 依然可以寻得对链接封禁行为予以规制的政策依据。
通过这种途径， 我国链接封禁行为形成了“伞状”规制路径， 即并不存在一个明确、统一的制度依据， 但存在琐碎的、多样化的、彼此并列的法律制度可供依循， 这种规制现状具有明显的缺憾。
（一）“伞状”规制路径的基本内容及其困境
1. 反不正当竞争的规制路径。
《反不正当竞争法》第12条规定：
“经营者不得利用技术手段， 通过影响用户选择或者其他方式， 实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
……（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容……。
”该条规定明确了恶意不兼容型的互联网不正当竞争行为。
从基本语义上来理解， 互联网平台企业针对特定外链的封禁也是一种“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”的行为， 因此该条规定可作为规制链接封禁行为最贴近的法律依据。
但问题在于， 《反不正当竞争法》的第12条规定形成于2017年修法时期， 恶意不兼容行为是对当时已然发生的诸如金山网盾与360安全卫士的软件冲突、乐视网针对猎豹浏览器实施的不兼容以及知名的“3Q大战”事件等案例群类型化的结果[6] 。
这些案例均为PC端时代的恶性不兼容案件， 在此类案件中， 用户不得不在两类软件中做出“二选一”的决定， 即不得不强行卸载其中一个软件。
这与以移动端互联网平台企业为主体框架实施的链接封禁行为并不完全相同， 在后者情形下， 平台企业的封禁对象是接入本平台内部的外链， 并未完全不兼容其他网络产品或服务。
换言之， 该条款所意图规定的恶意不兼容行为尚存在解释和适用上的分歧[7] ， 其是否适用于移动端平台企业针对外部链接的封禁行为， 目前尚无准确的司法解释或判例可供援引。
2. 反垄断的规制路径。
《反垄断法》第17条规定：
“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
……（三）没有正当理由， 拒绝与交易相对人进行交易……（六）没有正当理由， 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇……。” 該条款规定了有关禁止滥用市场支配地位拒绝交易或差别待遇的行为， 平台企业实施的链接封禁行为与其性质相类似。
《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条更明确规定：
“具有市场支配地位的平台经济领域经营者， 可能滥用其市场支配地位， 无正当理由拒绝与交易相对人进行交易， 排除、限制市场竞争。
分析是否构成拒绝交易， 可以考虑以下因素：
……（四）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍， 使交易相对人难以开展交易。
”
但是， 通过援引《反垄断法》和《关于平台经济领域的反垄断指南》规制链接封禁行为， 存在如下两个障碍：
其一， 《反垄断法》第17条适用的前提是经营者具有市场支配地位， 这可能需要受到链接封禁行为影响的受害者承担较大的举证责任。
而当前的反垄断法律体系主要建立在实体经济背景之下， 市场支配地位的认定在很大程度上仰赖于价格水平、需求替代、市场份额等指标的技术分析， 这一整套逻辑很难适用于互联网平台企业的数据竞争环境[8] 。
自“3Q大战”至今， 我国从未发生过互联网平台企业被认定为具有市场支配地位的司法判例或执法案件。
其二， 即便能顺利地认定互联网平台企业具有市场支配地位， 《反垄断法》对拒绝交易、差别待遇等违法行为的规制也是通常建立在存在明确的“市场交易行为”这一前提之上的， 即当前的反垄断制度主要围绕实体经济领域商品的生产、加工、储存、运输、批发、零售等一整套交易流程展开。
而在数字经济领域， 越来越多的企业选择提供实时通讯、自媒体、文化娱乐等社交属性浓郁的服务， 并倾向于采用完全免费甚至反向补贴用户的经营策略， 主打的是用户的“注意力竞争”[9] 。
在此种情势下， 链接封禁行为并不与具体的市场交易行为绑定， 便很难认定为拒绝交易或差别待遇行为[10] 。
3. 电子商务制度的规制路径。
《电子商务法》将电子商务经营者分为“平台经营者”和“平台内经营者”两类， 前者有义务在制定服务协议、准入条件、交易规则等规范时， 以自愿、平等、公开、诚信的标准对待平台内经营者。
《电子商务法》第35条明确规定：
“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段， 对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。” 由该条款的逻辑可知， 平台经营者不得以超出该条款规定的形式对平台内经营者实施不合理的链接封禁行为。
但是， 《电子商务法》的规制路径存在与《反垄断法》类似的尴尬。
该法的适用对象仅局限于存在市场交易活动的电子商务平台， 而不包含利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版和文化产品及其他社交属性浓郁的互联网服务性平台④。
具体到链接封禁行为来看， 恰恰是社交型平台企业实施的可能性更大， 在电子商务领域链接封禁行为反而并不常见。
4. 消费者保护的规制路径。
《消费者权益保护法》第8条、第9条、第10条规定， 消费者享有知情权、自主选择权和公平交易权; 第16条第三款规定， 经营者向消费者提供商品或者服务时， “应当恪守社会公德， 诚信经营， 保障消费者的合法权益; 不得设定不公平、不合理的交易条件， 不得强制交易”。
这些规定有助于判断平台企业实施的哪些链接封禁行为是违背《消费者权益保护法》立法精神的。
但是， 此类规定均存在原则性过强的问题， 均属于对消费者与经营者法律关系的概括性规定， 难以为数字经济领域的链接封禁行为规制提供准确的指引。
目前， 在与消费者保护有关的执法、司法案例中， 也欠缺与链接封禁行为规制有关的先例。
（二）“伞状”规制路径的缺憾与反思
尽管我国《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《消费者权益保护法》中均可寻得有关链接封禁行为的规制依据， 但这些规制路径均不同程度地存在制度阙如、概括性过强或碎片化适用等问题。
由此造成的结果是：
表面上看来， “伞状”规制路径提供了多样化的规制手段， 但每种路径均存在一定适用困难， 难以获得准确的实施效果。
而且， 由于不同规制路径设计的实施条件存在一定差别， 这就使同等情形的链接封禁行为有可能获得完全不同的规制结果。
究其原因， 现行的市场经济法律制度体系并非是建立在数字经济背景下的产物， 而是将实体经济中的政策与制度“延伸”适用至互联网领域的结果。
除了《电子商务法》专门适用于与数字经济相关的电子商务问题， 其他规制路径均不属于专门适用于互联网经营行为的立法， 通过相关规则调适和应对链接封禁问题， 自然会存在困难。
自2018年开始持续至今的“头腾大战”颇能反映当前“伞状”规制路径的困境与缺憾。
作为腾讯社交网络发展过程中的主要竞争对手， 头条系的诸多互联网产品在微信或QQ平台中均遭受过极具针对性的链接封禁行为， 包括但不限于今日头条、飞书、抖音、西瓜视频等。
在这一过程中， 腾讯“挟用户”而“令市场”[5] ， 通过直接封禁链接、延迟小程序审核时间、屏蔽相关口令或图片等形式， 持续性地对头条系产品实施针对性极强的封禁行为。
面对这些封禁行为， 抖音先后于2019年9月提起了反不正当竞争之诉， 又于2021年2月提起了反垄断之诉， 诉讼依据包含一般不正当竞争行为、互联网不正当竞争行为、滥用市场支配地位行为等⑤， 可以说穷尽了现有法律框架下可适用的一切法律依据。
但截至目前， 上述诉讼仍在进程中， 尚无结果， 而腾讯方针对头条系产品实施的封禁行为却仍在持续。
头条系产品在“头腾大战”维权过程中表现出了冗长、高成本和不确定的显著特征， 这是当前伞状规制路径缺陷的集中体现。
由于欠缺一个针对链接封禁行为单一、精准、系统的规制路径， 链接封禁行为的违法边界不清晰、适用法律依据不明确、维权效果存在高度不确定性， 在数字经济深度发展、各互联网巨头恶性竞争和无序扩张日趋受到指责的当下， 对这种规制路径理应予以深度反思和改进。
三、我国链接封禁行为规制的重塑：
从“伞状”规制路径到“束状”规制路径
（一）“束状”规制路径的立法思路
伴随着数字经济的深化发展， 不受约束的平台企业链接封禁行为的社会危害性将有可能进一步放大、劣化， 数字竞争环境和用户权益将有可能进一步遭受严重的损害， 在这一背景下， 目前的“伞状”规制路径将愈发显得应对乏力。
因此， 未来有必要实现从“伞状”规制路径到“束状”规制路径的转化。
所谓链接封禁行为的“束状”规制路径， 是指应当打破主要通过散见于各个单行法律法规予以规制的“伞状”结构， 通过在一部政策法规中单独、明确、具体地规定链接封禁行为的形式， 明确该行为的违法边界、构成要件、法律后果和救济机制， 为链接封禁行为建立起单一、精准、系统的规制体系。
为确立“束状”规制路径， 亟待明确的问题是：
由哪部法律单独规定链接封禁行为是最适宜的？笔者认为， 综合从链接封禁行为的性质、危害以及我国市场经济法治建设的基本进程来看， 规制链接封禁行为最适合的立法思路有如下两种选择：
1. 在即将出台的新修订《反垄断法》中， 将链接封禁行为作为一类独特的数字经济滥用市场支配地位行为予以规制。
这一思路的依据是：
其一， 从行为性质角度来看， 链接封禁行为是互联网平台企业之间实施的行为， 其危害对象虽然包含部分消费者权益， 但主要影响竞争对手和竞争秩序， 更适合由《反不正当竞争法》或《反垄断法》予以规制。
从目前的数字经济实践来看， 社会危害性较高的链接封禁行为通常是由具备一定垄断地位的巨型平台企业所实施的， 与之相对比， 中小型平台、普通平台所实施的同类链接封禁行为并不会严重危害竞争， 其规制的必要性不强。
换言之， 对链接封禁行为违法性的判断更适合依照反垄断而非反不正当竞争的思路。
其二， 从立法契机角度来看， 我国的《反垄断法》修订活动已经提上日程， 如何应对和规制平台经济领域的垄断现象， 是修订《反垄断法》必然要回应的社会议题[11] 。
因此， 将链接封禁行为作为数字经济领域巨型平台企业一类独特的滥用市场支配地位行为予以规制， 非常符合当下的立法进程。
2. 制定针对数字经济产业或互联网行业的单行法律法规， 将链接封禁行为予以单独规制。
我国目前的市场经济立法主要以实体经济为预设的规制对象， 这使其难以规制数字经济领域的若干问题。
如果可以启动针对数字经济产业或互联网行业的单行立法， 并将鏈接封禁行为作为一个独立的违法行为予以规制， 使平台企业的经营行为形成一整套独立的规范体系， 亦是一个可以采纳的规制思路。
在这方面， 欧盟立法已经作出了类似的示范。
2020年12月15日， 欧盟委员会推出了《数字市场法》的提案， 旨在对互联网平台企业的竞争秩序予以单独规范。
《数字市场法》规定， 如果一家企业控制着至少一项互联网领域的所谓“核心平台服务”， 并达到了法律规定的规模和地位， 即应当在促进竞争和保护消费者方面承担更多的法律义务， 如应当向其商业用户开放适度的访问权限、不得阻止用户卸载任何预装软件、不得限制其用户访问其可能在“守门人”平台之外获得的服务等⑥。
通过此种方式， 亦可实现对链接封禁行为的有效规制。
（二）“束状”规制路径的运作机理
不论是通过修订《反垄断法》的形式， 还是单独制定针对数字经济单行法律政策的形式， 对链接封禁行为的规制均应当依照如下运作机理进行：
1. 方法论的改进：
从市场交易标准到流量标准。
链接封禁行为并非一概不当， 平台企业通常是在正当商业理由与恶意限制竞争的双重目的交织下实施该行为。
因此， 对该行为的规制应当把握好准确的方法论， 精准识别其合法与非法的边界。
在实体经济领域的制度设计中， 对违法行为的判断经常依据的是一种“市场交易标准”， 在这种经典方法论中， 违法行为是否会扭曲市场交易过程和影响价格要素， 违法行为实施者是否在市场份额上占据垄断地位、是否排除了竞争对手实施交易行为的可能等， 将成为重要的考量因素[10] 。
但是， 在以平台企业为主要参与者的数据竞争环境下， 由于针对普通用户广泛采用了免费策略， 市场交易过程是难以被识别和量化的， 对互联网平台企业市场势力的评估， 应当关注更多的非价格竞争因素[12] 。
与市场交易标准相比， 有重要影响的反而是超大规模用户数量和数据基数形成的所谓“流量标准”。
一旦流量数额足够， 用户就会对平台形成明显锁定效应， 并会基于使用习惯太稳固、数据基数过大、服务标准不兼容等原因而对某一平台服务产生依赖性， 从而增强与平台之间的粘性[13] 。
简言之， 数据驱动型市场上的竞争环境更容易导致“赢者通吃”的结果[14] 。
因此， 在数据竞争背景下， 对链接封禁行为违法性的判定要依赖流量标准展开， 实施行为的平台是否在流量基数上占优、封禁对象的流量畅通程度是否受到明显阻却、平台是否对不同对象施加了流量上的差别待遇等， 应当成为考量链接封禁行为违法性的衡量基准。
2. 责任主体的识别：
“必要设施”标准或“守门人”机制。
链接封禁行为的社会危害性在很大程度上取决于实施该行为的平台企业在数字市场上是否具有一定的市场支配地位， 如果仅是一般平台企业实施相应行为， 并无规制的必要。
在传统反垄断分析框架下， 市场支配地位主要依赖于产品之间的替代性分析、市场价格要素的变动、市场份额的计算等为主市场交易标准予以识别， 这在理应遵循流量标准的数字经济市场中存在不适切性。
笔者认为， 依照数字经济实践中的流量标准， 平台企业是否具有垄断地位， 并不主要取决于其在市场交易中是否具有支配性， 而是看其是否占据了足量的数据基数， 以及是否具有极高比例的依赖性用户， 从而使其易于在此基础上不断传导、延伸、叠加市场优势[15] 。
此时， 平台本身已如同工业经济中的桥梁、道路、水电企业等， 成为各类经营者不可或缺的使用设施。
平台本身作为一个整体既是市场也是产品， 兼具平台市场的管理者和平台产品的规制者双重身份[16] 。
在目前的数字经济理论研究中， 一般使用两个词汇称呼具备此类地位的企业， 即互联网领域的“必要设施[17] ”或数字市场的“守门人”⑦， 两个称谓具有近乎完全相同的内涵与逻辑， 均用来识别数字市场上应承担更多法律责任的巨型平台。
在欧盟《数字市场法》中， 平台企业在同时符合下述条件时， 即构成数字经济的“必要设施”或“守门人”：
企业控制着至少一项互联网领域的核心平台服务; 企业具有影响欧盟内部市场的规模; 企业控制着经营者通往最终消费者的重要通道; 企业具有稳固和持久的控制地位。
我国亦可参考此种范式， 规定当平台企业达到有关“必要设施”或“守门人”的相应要求后， 平台企业即有必要以公平、公正、公开和有利竞争的标准设置其平台运营规则， 不得针对竞争对手实施具有排他性、限制性或消极性影响的链接封禁行为。
除此之外， 该平台企业还有义务以特定的方式对外披露其内部信息呈现方式和运营规范， 以接受社会公众监督。
3. 违法标准的构建：
效率、公正与商业惯例的综合界定。
在依照“必要设施”标准或“守门人”机制识别责任主体后， 平台企业应确保其对各类竞争对手的外链遵循更高的平等性和开放性， 但这并不意味着其实施的任何链接封禁行为均是违法的， 而是要依照效率、公正和商业惯例等要素综合界定其违法标准。
在这方面， 《关于平台经济领域的反垄断指南》第14 ～ 17条已经进行了初步探索⑧。
整体而言， 结合《关于平台经济领域的反垄断指南》已作出的立法尝试和数字经濟运行的现实状况， 巨型平台企业实施链接封禁行为的违法标准主要应当依照如下三个要素进行评估：
首先， 应评估平台企业开放特定外链是否在成本上可行。
不同平台企业存在着不同的经营定位、算法设计和兼容性要求， 如果平台企业对待特定外链的开放在成本上是不可行的， 则说明链接封禁行为并不具有违法性。
其次， 应评估平台企业开放特定外链是否符合平台自身定位和消费者利益诉求。
不同平台企业会根据其核心服务内容和用户诉求的不同， 对其平台设置不同的服务定位。
比如， 对隐私性要求较高的一些内部办公平台、封闭性社交平台等， 则可能对外链持有更强的排斥态度， 如果链接封禁行为并非针对某一特定竞争对手实施的歧视性措施， 而是普遍适用于绝大多数外链， 就不应认定其有违法性。
而在一些开放性平台， 用户作为消费者的主要利益诉求即是信息交流的通达、便捷和低成本， 在此种情形下链接封禁行为被判定为违法的概率更高。
最后， 应评估平台企业开放特定外链是否符合商业惯例。
在市场经营活动中， 除了考虑逐利性因素， 对安全、平等、诚信等方面的尊重通常会构成重要的商业道德， 根据这些商业道德形成的商业惯例有必要予以尊重。
如果平台企业封禁特定外链的行为是符合商业惯例的， 也不适宜认定为违法行为。
比如， 竞争对手的特定外链存在安全性问题， 有可能侵犯用户的隐私， 或外链接入的内容存在色情、暴力等受到政策管制的特殊信息等， 此时平台封禁链接的行为就具有正当性， 不适宜认定为违法。
再比如， 平台封禁竞争对手特定外链的行为是基于对方在自身平台内实施了类似行为， 基于对等原则给予反制， 此时也不适宜单方面认定其中一方的链接封禁行为构成违法。
四、结语
数字经济深刻改变了我们的经济运行和生活方式， 也必然诱发政策和制度的深度变迁。
在数字经济环境下， 企业的经营行为、竞争手段以及盈利方式均发生了显著变化， 此时， 企业有可能实施一些新型的扰乱市场竞争秩序、侵犯消费者权益的违法行为， 而这些违法行为可能在现行制度框架下难以被精准地识别、规制和查处， 链接封禁行为即是其中的一类典型。
本文仅为我国链接封禁行为规制路径的改进提供了浅尝辄止的探讨， 通过笔者所主张的“束状”规制路径的构建， 可以为链接封禁行为建立起一个单一、精准、系统的规制体系。
希望本文能引起相关法律法规制定者和互联网平台企业一定的启发性思考， 进而促进我国数字经济市场的法治建设和规范化发展。
【 注 释 】
① 韩伟：
《“平台经济领域的反垄断指南”正式稿简评》， 数字市场竞争政策研究微信公众平台：
https：
//mp.weixin.qq.com/s/KvizTKAt710kqkd5PRI-Vw。
② 《字节跳动副总裁诉微信不开放：
飞书文档微信小程序审核被卡近两月》， 搜狐网：
https：
//www.sohu.com/a/443224545_170520。
③ 张小龙：
《微信十年的产品思考》， 微信公开课：
https：
//mp.weixin.qq.com/s/LwkXAhTHx3fkToQMsy5lDg。
④ 《电子商务法》第2条第二款、第三款规定：
“本法所称电子商务， 是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。
”“金融类产品和服务， 利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务， 不适用本法。
”
⑤ 连卫民：
《抖音、腾讯上演“巨头互掐”， 事关反垄断， 律师怎么看？》， 凤凰网：
https：
//finance.ifeng.com/c/83Yn35JbPfG。
⑥⑦ 何渊：
《欧盟〈数字市场法〉：确保公平和开放的数字市场》， 数据法盟：
https：
//mp.weixin.qq.com/s/4f8H02iH0W7qeRQGdfTL0w。
⑧ 《关于平台经济领域的反垄断指南》第14～17条在规定具有市场支配地位的平台经济领域经营者实施拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等行为时， 可能分别存在的“正当理由”， 对这些正当理由的规定很显然是对效率、公正和商业惯例等要素进行综合界定的结果。
该指南所规定的“正当理由”主要包括：
符合正当的行业惯例、交易习惯， 或为维护合理的经营模式所必须; 为保护交易相对人和消费者利益、知识产权、商业机密或者数据安全所必须; 基于提升商品使用价值、保护针对交易进行的特定资源投入等效率性方面的考虑; 平台规则本身是公平、合理、无歧视的， 但存在一定随机性。
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