封闭型公司股东权益保护的立法完善

摘 要：“股东直接诉讼”以《公司法》第152条为依据，是股东权益的保护机制，但该法条被置于《公司法》的“董事等高管义务与责任”章。通过对第152条司法实践的考察，发现该制度缺乏适用空间，究其根源在于：董事等高管受任于公司，且公司具有独立法人人格。在我国，董事等高管信义义务的受益对象只能是公司而非股东，董事等高管与股东间的利益冲突无法构成。另外，司法实践还从侧面反映了我国封闭型公司中股东权益遭受损害主要来自控制股东的“滥权”行为。虽现行《公司法》第20条对股东“滥权”行为进行了规范，但由于其过于简陋，无法满足现实的需求。《公司法》的修订不能仅停留于完善关于“控制股东”的行为规范，更应从体系层面予以考量：将公司组织类型划分为封闭型公司和开放型公司;根据不同类型公司控制股东“滥权”行为的不同表现，分而治之，以期从根本上解决矛盾，实现股东权益保护的立法目的。

关键词：股东权益保护;股东直接诉讼;控制股东;信义义务;股东代表诉讼

中图分类号：DF591文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.14 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

《中华人民共和国公司法》（后简称《公司法》）第152条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”该法条被称为“股东权益受损的诉讼”，又称为“股东直接诉讼”，与《公司法》第151条规定的“股东代表诉讼”，均属于股东的“诉权”，为股东权益的保障制度。这两个法条均置于《公司法》第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，属于董事等高管违反信义义务的责任制度：当董事等高管违反信义义务，侵害公司利益，公司怠于救济时，股东则代表公司提起诉讼;当其直接侵害股东权益时，股东则直接为个人提起诉讼。此种体系安排意味着《公司法》试图通过对股东权益的救济实现对董事等高管背信行为的问责;同时也意味着董事等高管信义义务的对象包括公司和股东。

我国《公司法》关于“董事等高管义务和责任”的规定借鉴自英美法的“董事信义义务规则”，此规则根植于判例法中。美国法以“利益冲突理论”为基础，故又称为“利益冲突规则”。该理论认为，当个人利益和公司利益发生冲突时，公司陷入了不能谈判、不能决定是否应当去从事交易的状况时，董事和高管人员就要代表公司与个人談判，其负有“不能将自己的私利置于与公司利益（公共或集体利益）相冲突的位置或情形”的义务。

参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思》，载《法学家》2009年第4期，第79页。

另外，该理论也认为董事有可能与公司之间产生利益冲突，从而损害股东的利益，故董事等高管人员信义义务的受益对象不仅包括公司，还应该包括股东。

参见陈鸣：《董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心》，载《比较法研究》2017年第4期，第59页。

我国《公司法》虽借鉴了美国法的规则，却秉持了大陆法系的“委任理论”。“委任理论”强调受任人与委任人之间的权利义务关系，这属于公司内部关系。

参见梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美、日商业判断规则的运用为借镜》，载《中外法学》2016年第1期，第200页。

这就需厘清作为受任人的董事等高管人员受任于哪个主体，董事等高管信义义务的对象为哪个主体。

一种规则移植的成功与否，不仅要观察规则本身，还要深入考察背后支撑该规则有效运行的理论和配套制度。

参见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，载《比较法研究》2017年第5期，第57页。

公司法规则和财产法、合同法、证券法等其他法律体系存在嵌入关系，并且和司法系统、法官的思维习惯等实施体系相融合。

参见邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》2008年第1期，第61页。

来自美国法的“利益冲突规则”能否扎根于我国的法律“土壤”环境以发挥其该有的作用，则有待实践的检验。

本文将以股东直接诉讼制度为切入点，通过梳理《公司法》第152条在司法实践中的适用情况，用以考察在我国董事对股东是否具有信义义务，以及股东权益遭受侵害是否来自董事等高管的背信行为。以此判断《公司法》第152条能否发挥其“股东权益保护”的作用，如果不能，则需要探究原因，完善法律，矫正偏差，促进立法目的的实现。

二、实践的检验：“股东直接诉讼”样本案例搜集、统计和梳理

（一）样本案例的搜集

本文搜集的样本来自2006年至2020年期间北大法宝数据库相关案件。因“股东直接诉讼”于2005年《公司法》修订时新增，所以相应纠纷案件的产生和对该规定的适用从2006年开始，样本案例的搜集也从2006年开始。

样本搜集采用了两重检索标准：“《公司法》第152条”的法条检索和“损害股东利益责任纠纷”的案由检索

参见马登科、廖浩：《民事案由制度的检讨与重构》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期，第97-98页。

由此将案件锁定为“董事违反义务损害股东利益责任纠纷”的类型。

关于2011年至2014年的案例搜集，需要说明两点：第一，2011年2月18日出台的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，对2007年10月29日通过的《民事案件案由规定》进行了第一次修正，该“案由”由第253条“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”变更为第255条“损害股东利益责任纠纷”，且2018年修改时被沿用。所以对此期间的案件，检索了“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”或“损害股东利益责任纠纷”两个案由。第二，2013年《公司法》修改后，原《公司法》第153条变为现行第152条。对发生在2013年、2014年的案件，《公司法》第152条、第153条均被作为检索法条。

关于2015年至2020年的案例搜集，则直接以“《公司法》第152条”和“损害股东利益责任纠纷”的案由为检索标准。

（二）样本案例的统计

按上述标准搜集案例后，进行初步筛选，共得样本320例。依据图1所示，从2006年到2014年总共搜集46件案例，2015年后案例数量逐年上升。

1.依据图1所示，胜诉案件共50例。通过进一步筛查发现50件胜诉案例中存在因法官错误适用法律而胜诉的情形。排除此种情形，案情事实相对契合法条规定并取得胜诉的案件只剩下15例，但严格来说这些案例中被告的损害赔偿责任并非因其作为董事违反信义义务而产生，在后文部分将选取其中三个典型案例予以说明。

2.依据表1所示，样本案例大多发生在有限责任公司。

3.依据图2所示，发生在有限责任公司的案例中，被告大多既是公司股东又是董事等高管，兼具双重身份，所以当事人在援引法条时依据了《公司法》第152条和第20条。虽然两个法条是针对不同主体的损害赔偿责任：第20条第2款针对“股东滥用股东权利”;第152条针对“董事等高管人员违反信义义务”，但实际案情中因违法行为的主体兼具股东和董事等高管的身份，使得此违法行为具有了复合性，从而构成了两个请求权。以“王某与刘某某等损害股东利益责任纠纷案”

参见山东省济南市中级人民法院民事判决书（（2018）鲁01民终7322号），案情如下：王某是持有公司60%股权的股东，刘某某和王某某各自持有20%股权。后来三人约定公司由王某自主经营，自负盈亏，刘某某与王某某不再参与公司的正常生产经营及财务管理等，每年共同享有公司的固定分红，不再享有公司任何财产收益。王某在经营公司期间存在大量资金、收入转出转入不记账等行为，致使大量资金从公司账户流出，并成立经营了与公司经营范围相类似的其他公司，违反了竞业禁止的规定。其他两位股东认为王某侵害其利益，依据《公司法》第152条请求损害赔偿。

为例，该案中被告既是公司股东，又是高管人员，其行为属于滥用公司法人人格，造成个人与公司财产混同、业务混同

2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（后简称《九民会议纪要》）在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中，就“公司人格否认”的认定，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。

由此给公司造成损害，其他股东利益受到影响，故原告依据《公司法》第152条和第20条请求救济。

（三）司法实践的梳理

通过对样本案例的梳理，发现败诉案件中败诉原因主要是当事人混淆适用了第152条与第151条（依图3所示）。在胜诉案件中也有因法院适用法律错误而胜诉的情形（依图4所示）。

上述案例中适用法律错误的根本原因在于没有正确理解“公司利益”与“股东利益”的区别。司法实践中，大部分当事人甚至法官都误认为公司利益受损，而股东利益也当然受损，遂依据《公司法》第152条提起诉讼或者作出裁判。殊不知，此中股东利益只是间接受到影响，而《公司法》第152条的责任构成中暗含了 “股东利益直接受到损害” 的因果关系要求。

综上所述，以《公司法》第152条为依据的“股东直接诉讼”在实践中的适用概况，反映了该法条处于实质“休眠”状态。或者说，董事违反信义义务导致股东利益直接受损的情形是少有的，《公司法》第152条缺乏适用空间。

三、“股东直接诉讼”缺乏适用空间的根源

在中国的法律思维和司法实践中，“公司利益”概念并不突出，常常是股东利益替代了公司利益。

参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思》，载《法学家》2009年第4期，第85页。

不仅当事人会有此种错误认识，很多时候法官也是如此理解，所以前述样本案例中不论是败诉案件还是胜诉案件，都出现了将“公司利益受损导致股东利益间接受损”理解为“股东利益直接受损”的错误。在此种法律关系中，公司利益与股东利益的区分涉及一个基本的核心问题，即董事等高管人员向谁负有义务。

（一）公司“独立法人人格”的阻隔

在美国，董事信义义务规则产生于19世纪中期，当时严格遵守公司人格独立理论，即公司此种独立人格使公司区别于公司的董事和公司的其他成员，

参见L. C. B. Gower， Gowers Principles of Modern Company Law， Stevens， 1979， p. 573.

所以董事是對公司的代理，而不是对公司其他成员的代理，董事只对公司承担信义义务，对股东不负有任何信义义务。后来在坚持传统理论的同时，通过判例和法律规定对规则进行了改造以作为例外：以2007年特拉华州的Programming Found.，Inc. v. Gheewalla 案为例，该案确定了“董事负有为股东利益而管理公司的义务”林少伟：《董事异质化对传统董事义务规则的冲击及其法律应对——以代表董事为研究视角》，载《中外法学》2015年第3期，第676页。;某些法律规定的特定场合，如董事事实上与股东存在信赖关系，就应直接对股东负有义务。

参见刘桂清：《股东对董事之直接诉讼——对新公司法第153条的法理基础的反思与重构》，载《法学评论》2006年第3期，第72页。

董事是否对股东承担信义义务，美国法经历了一个从不承认到有限承认的过程。但值得注意的是，该规则又称为“利益冲突规则”，其理论基础为“利益冲突理论”，意味着当董事有可能与公司或者股东之间形成利益冲突时，董事则负有信义义务。

在英国，董事的信义义务只是针对公司，绝少是针对股东的。仅有的董事对股东个人负有义务的典型情况就是：董事向股东提供建议，或者针对股东行使其股权的行为（包括卖出股份）采取行动时，只有根据公司法，当董事对股东个人负有义务时，股东可以提起个人诉讼，但此种情形很少。

参见[英]保罗SymbolWC@戴维斯、[英]莎拉·沃辛顿：《现代公司法原理》，罗培新等译，法律出版社2013年版，第643页。

在我国，董事信义义务规则是以大陆法的“委任理论”为基础，该理论并不如美国法的“利益冲突理论”那般具有开放性。虽然现实经济生活中，董事一般受股东委派，或者由股东直接担任，但我国公司法秉持公司具有独立法人人格的原则，公司独立于股东，具有独立的财产，公司利益与股东利益也区分开来;另外，在法律层面上董事是受公司委任而不受股东委任，董事只对公司而非对股东负有信义义务。公司的“独立法人人格”阻隔了董事与股东之间存在公司法上的信义关系。

（二）损害赔偿责任须遵循债的一般原理

损害赔偿是一种债之关系，即一方当事人得向他方当事人请求为损害赔偿的给付。

参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2004年版，第94页。

依据损害赔偿的发生原因为约定还是法定的分类标准，可以分为违反契约和法律之特别规定两类。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第14页。

但无论发生原因、种类如何，损害赔偿之债均适用民法关于债的一般原理，包括相对性原理和责任构成要件。

《公司法》第152条规定的损害赔偿之债是基于违反了法律规定的信义义务（《公司法》第147条、第148条）而产生，该法条规范的法律关系发生在董事等高管人员与股东之间。根据债的相对性原理和责任构成要件，只能是股东利益受到董事等高管人员背信行为的直接损害，股东才可依据此条向董事等高管人员请求损害赔偿。

虽然，大陆法系国家如日本、韩国等都规定了董事对股东直接承担法律责任的情形，将董事责任视为公司法特别认可的责任，其责任构成不必受一般侵权责任的束缚，

参见刘桂清：《股东对董事之直接诉讼——对新公司法第153条的法理基础的反思与重构》，载《法学评论》2006年第3期，第72页。

有学者将其定义为商事侵权责任。张平华：《商事侵权与民事侵权的“形似神异”：以连带责任为中心》，载《法学》2016年第11期，第125页。

但在我国，无论是理论中还是立法和司法实践中都不存在“商事侵权责任”的概念。尤其在司法实践中法官对《公司法》第152条的适用仍秉持了“损害赔偿责任构成须符合因果关系”的原理。现实中股东利益一般因公司利益受损而间接受到影响，《公司法》第152条规定的赔偿责任很难构成;但股东可依据第151条提起股东代表诉讼，获得救济。

（三）董事等高管与股东之间的直接财产关系可适用民事法律

前文司法实践中筛选了相对契合《公司法》第152条的三个典型案例。经过对三个案例的法律关系进行分析，发现其归属于两类基本的民事法律关系。以“袁某与董某损害股东利益责任纠纷案”

参见山东省泰安市中级人民法院民事判决书（（2020）鲁09民终3842号），案情如下：原告将其20%的股权由被告代持，并进行工商变更登记，被告任公司执行董事兼经理，将公司的全部权益及股东的全部股权整体作价人民币4600万转让给他人。被告擅自将其代持的属于原告的股权转让给他人，损害其股东利益，原告请求将该转让金4600万元的20%（即920万元）归原告所有。

为典型的第一类：原告与被告之间存在股权代持协议，被告是出名股东，也担任公司的董事等高管职务，将隐名股东的股权擅自转让，侵犯了原告的利益。该类案件中被告因违反了股权代持协议而承担违约责任。该案的基础法律关系是合同关系，而不是《公司法》第152条所依据的信义关系。

另外，以“高某某与杨某某损害股东利益责任纠纷案”

参见山东省泰安市岱岳区人民法院民事判决书（（2019）鲁0911民初3991号），案情如下：原告系某公司股东，被告系该公司股东、法定代表人、董事;被告伪造股权转让协议及签名将原告股权转至自己处，再转至案外人。原告请求因此产生的损害赔偿。

“吉丰投资有限公司、浙江神鹰集团有限公司、诸暨丽悦度假村有限公司等损害股东利益责任纠纷案”

参见浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（（2018）浙06民终554号），案情如下：吉丰投资有限公司（简称“吉丰公司”）和神鹰集团有限公司（简称“神鹰公司”）属于诸暨丽悦度假村有限公司（简称“丽悦公司”）的两个法人股东，公司的董事朱某、陈某、金某伪造董事会决议和股东签名，将吉丰公司在丽悦公司25%的股權转让给神鹰公司，直接侵害了吉丰公司作为股东的财产权益。

为典型的第二类：被告伪造董事会决议和股权转让协议中的股东签名，将原告的股权转让给自己或者其代表的法人股东。此类案件中被告的损害赔偿责任是基于被告的侵权行为侵犯了原告的利益而产生的侵权责任，符合《民法典》第1165条规定的情形：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，且被告过错是故意而非过失。此类案件的基础法律关系是侵权责任关系，也不是《公司法》第152条所依据的信义关系。

即使董事等高管与股东之间发生了某种直接的法律关系，如合同关系或者侵权关系，均属于平等主体之间的财产关系，而不是公司法上的特别法律关系，完全可以适用民事法律，采用民事责任的规制方法和救济手段。

总之，公司具有独立的法人人格，公司利益与股东利益相区别，董事等高管是受公司委任，董事等高管基于受任而负有信义义务，且义务的受益对象是公司，而不是股东;董事等高管违反信义义务将直接损害公司利益，股东利益只是间接受到影响。因此，《公司法》第152条预设的“董事等高管与股东之间的背信冲突关系”将无法构成，其“保护股东利益”的立法目的也将无法实现。实际上，《公司法》第151条“股东代表诉讼”承担了“股东权益保护”的主要作用。

四、反思：封闭型公司股东权益遭受损害主要来自控制股东的“滥权”行为

前述司法实践反映了我国封闭型公司治理的一个普遍现象：在有限责任公司中，股东一般基于信任关系而合作，共同从事某项经营事业以获取利益。股东一般都参与公司经营，在公司中都担任董事等高管职务;如果股东是法人，基于其拟制法人性质，也会通过委派代表担任董事等高管职务，以参与公司经营。股东一般兼任董事或者委派代表担任董事等高管。此现象反映了在以有限责任公司为代表的封闭型公司中，“两权”基本不分离的治理结构。这种治理结构导致公司治理的核心矛盾表面上是董事的信义问题，而实质上是控制股东操纵公司、滥用控制权的问题。

中国文化整体呈现出“看重熟人关系”的特点，以“人格的信任”为合作基础。商业实践也必然受到文化规则、文化习俗的制约和影响，正如张企泰所言：“我国宗法制度，在法律上虽已不再承认，而家族观念，事实上仍深固如昔。家人合资创设一工厂或商号，或因祖先遗业，其子若孙，继续共同经营，实属常见。此种极密切而不公开之组合，原不求外人参加，自无成立股份有限公司之必要，今后必纷纷采用有限公司，可断言也。”张企泰：《评有限公司立法之得失》，载《中华法学杂志》1948年第1期，第1-2页。转引自蒋大兴：《公司法改革的文化拘束》，载《中国法学》2021年第2期，第88页。

所以，我国民营企业普遍选择了有限责任公司类型，此为典型的封闭型公司，满足了“熟人之间交易”的文化需求。该类公司虽以公司的法律形式存在，但其实质类似于合伙企业，呈现出“两权”基本不分离，股份缺乏流动性的特点。

相对于开放型公司，此类公司股东人数较少，其中控制股东享有的权利非常广泛，集中表现为直接参与公司的经营管理。

参见张学文：《封闭式公司中的股东信义义务：原理和规则》，载《中外法学》2010年第11期，第265页。

在法律上，股东是以董事的身份或者委派董事的形式参与公司管理。此类股东进行决策时难免将个人利益置于公司利益之上，甚至损害公司利益而满足个人利益的最大化，如前文案例中出现的利用关联交易转移公司财产、抽逃出资，违反竞业禁止、财产混同、业务混同等，由此产生信义风险;此类股东还有可能通过操纵公司的股利派发、人事任免、薪酬政策等手段排挤、欺压其他股东，使后者不能正常参与经营管理或者不能获得相应的投资回报，这属于“英美法”中描述的“股东压制”情形。

参见李建伟：《股东压制的公司法救济：英国经验与中国实践》，载《环球法律评论》2019年第3期，第150页。

上述矛盾中股东权益遭受损害主要来自控制股东的滥权问题，虽表面上来自董事等高管的背信行为，但其实质只是控制股东借用了董事等高管的身份所为。

对于股东权益的保护，虽然《公司法》第151条规定的“股东代表诉讼”制度承担了主要作用，但该制度的保障范围具有局限性，如欲全面且根本地解决矛盾，须专门对“控制股东”进行规制，以切断矛盾的源头。

五、现行《公司法》关于“控制股东”规制的不足

我国现行《公司法》有关“股东行为”的规范集中于第20条，该条对股东滥用股东权利，滥用法人人格的行为苛以责任。但该法条过于简陋，无法满足规制需求，其问题在于：首先，缺乏事前引导性的具体行为规则，导致在司法实践中缺乏“背信行为”的认定标准;其次，直接采用了事后禁止性规定，如“不得滥用股东权利”“不得滥用法人人格”

“滥用法人人格”的表述在实践中也缺乏裁判标准，给司法实践增添了困难。为此，《九民会议纪要》专门解释为三种情形：人格混同、过度支配与控制、资本显著不足，并分别对这三种情形又列舉了具体的认定标准，以供裁判参考。

，继而苛以“损害赔偿责任”，其中“滥用股东权利”的表述与实践并不相符，导致在责任构成要件的认定上存在困难。故而，有学者认为我国《公司法》仅规定了董事等高管人员的信义义务，这种义务的对象在适用中又限于公司本身，并没有明确规定股东信义义务;参见张学文：《封闭式公司中的股东信义义务：原理和规则》，载《中外法学》2010年第2期，第273页。

也有学者认为《公司法》偏重于规定董事高管的信义义务，较少涉及控制股东的信义义务。

参见刘凯：《控制股东的信义义务及违信责任》，载《政法论坛》2009年第2期，第155页。

（一）缺乏事前引导性的具体行为规范

我国《公司法》对股东行为的规制趋于原则化、宣示性，内涵模糊、范围不周延，导致法律适用上的困难。亦有观点认为无须在《公司法》中引入控制股东信义义务的规则，可通过法律解释的手段为我国《公司法》第20条的规定搭建完整的理论支撑。

参见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，载《比较法研究》2017年第5期，第58页。

此种法律构建模式趋向于英美判例法的模式。但在成文法传统下，我国法官解释、创造法律的权力受到严格的限制，《公司法》若不具体而准确地规范控制股东的信义义务，法官在判案时将缺乏裁判依据。

参见李建伟：《股东压制的司法救济：英国经验与中国实践》，载《环球法律评论》2019年第3期，第158页。

因此，我国《公司法》需要对控制股东信义义务的要求予以具体化，作为控制股东行为的事前引导性规范。

（二）责任构成的困境：“滥用股东权利”要件认定困难

《公司法》第20条采用了“滥用股东权利”的表述。正如前文所说，股东大多都会利用其“董事等高管”的身份或者授意代表董事实施控制权，在法律形式上表现为董事的背信行为，使得“滥用股东权利”的行为很难认定。

“滥用股东权利”的表述也出现在了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（后简称《SymbolaC@公司法SymbolqC@司法解释（四）》）第15条的但书部分，该解释被认为是“股东强制盈余分配请求权”的依据。该条解释在适用中也存在“滥用股东权利”要件认定困难的问题。

“甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李某公司盈余分配案”

参见最高人民法院民事判决书（（2016）最高法民终528号）。

为适用该条解释的典型案例。该案虽于2016年立案，但于2017年12月28日结案，在此期间《SymbolaC@公司法SymbolqC@司法解释（四）》出台，遂直接以第15条但书部分作为依据进行裁判。

该案中涉案公司为有限责任公司，只有两个法人股东，其中一个股东作为原告，起诉另一个股东和执行董事，并请求强制分配公司盈余。作为被告的执行董事又是被告股东的控股股东。该董事被告利用关联关系转移公司资金，造成公司账面资金不足，无法分配利润。但该董事并非涉案公司的股东，其行为无法构成“滥用股东权利”，法院于是将该董事的行为认定为法人股东的授意，并推定该法人股东滥用了股东权利，继而作出了“强制公司进行盈余分配”的判决。

本案中法院通过将董事行为认定为股东授意，继而推定该股东“滥用股东权利”，此种裁判逻辑非常牵强。该条司法解释看似对于股东权益的保护起到更为直接和便捷的效果，但有人评价该规定过于简陋，对于强制利润分配的条件、法律后果的规定尚不明确，以致该解释颁布至今，仅此一例适用案例。黄博文：《强制利润分配请求权：价值、要件及私法效果——从《〈公司法〉解释四》第15条出发》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2019年第1期，第158页。

其核心问题在于该条司法解释中“滥用股东权利”的要件认定困难，此与《公司法》第20条的适用困境如出一辙。

总之，“股东权利”本身就是一个宽泛的概念，而“滥用股东权利”的概念也过于笼统，无法区分其主体是“处于控制地位的股东”还是 “处于被压制地位的股东”。而控制股东实质上是“滥用控制权”或者“滥用控制地位”，该表述囊括了股东利用董事等高管職务身份的情形，以及委派代表担任董事等高管职务的情形。因此，《公司法》及司法解释应将“滥用股东权利”的表述改为“滥用控制权”的表述，更贴合实际，也更具操作性。

六、《公司法》修订中关于“控制股东”规制的体系化考量

针对“控制股东”的规制，《公司法》在修订时不仅应注重相关法条（第20条）的完善，更应从体系上进行全面考量：控制股东“滥用控制权”的不同场景;不同场景中其滥权行为的不同表现;根据不同场景的不同治理逻辑采取相应的规制路径。一言概之，应以公司类型化为基础分别设计相应的规制模式和具体规范，以形成协调的公司法规制体系，更好地实现“股东权益保护”的立法目的。

（一）公司组织类型转变为“封闭型”与“开放型”公司的分类

正如前文司法实践所反映的，股东直接诉讼纠纷大多发生在有限责任公司，而《公司法》第152条定位于适用所有公司类型。此外，其他制度也存在仅适用于有限责任公司的现象，例如：《公司法》第182条规定的司法解散以及司法解释中产生的强制盈余分配制度。

《公司法》第182条虽然规定了“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，该表述会让人产生“仅适用于有限责任公司”的误解，但2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（后简称《〈公司法〉司法解释（二）》）第1条

专门对此进行了解释：主体包括“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上”的股东，其适用范围应该包含了股份有限公司。但在2019年却“峰回路转”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（后简称《〈公司法〉司法解释（五）》）第5条对“穷尽其他救济途径”进行解释时限缩了适用范围，限定于“有限责任公司股东重大分歧案”。该法条适用范围前后变化的原因在于司法实践中此类纠纷都发生在有限责任公司。理论上，公众公司股东可以卖出股票而无须费时费力发动公司解散诉讼，法院事实上也不会接受个别股东提出的涉及众多公众股东的公司解散请求，所以公司司法解散主要是为闭锁类公司股东提供的司法退出救济。

参见耿利航：《公司解散纠纷的司法实践和裁判规则改进》，载《中国法学》2016年第6期，第219页。

股东强制盈余分配之诉也更多发生于有限责任公司，也因其较股份有限公司的股东需要获得更积极的保护。

参见梁上上：《论股东强制盈余分配请求权——兼评“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”》，载《现代法学》2015第2期，第74页。

此外，另一种情形为：《公司法》针对两种公司类型分别制定了相近的规范，但仅针对有限责任公司的规范被普遍适用，而针对股份有限公司的相似规范被“闲置”。例如，关于股东知情权的规定，《公司法》第33条被普遍适用，而第97条从未被法官提及。这是否意味着在股份公司无须保障其股东知情权。其实不然，针对股份公司中的上市公司，《证券法》规定了控制股东、董事等高管负有信息披露义务，以此保障投资者的知情权。在信息维度的风险分配方面，以有限责任公司为代表的封闭型公司和以上市公司为代表的开放型公司，采用了相反的运行机制：前者以保障股东知情权的行使为路径，将风险管理的权利归于信息的弱势方（公司股东）;后者以强制控制股东、董事等高管履行披露义务为路径，将风险控制的义务归于信息的优势方（控制股东、董事等高管人员等）。另外，关于“请求公司回购股份”的规定，实践中也主要适用《公司法》第74条而非第142条，

参见杨姗、张嫚：《异议股东回购请求权的适用问题和法律完善》，载《民商法论丛》2019年第3期，第192页。

其原因在于有限责任公司的股份缺乏流动性，股东通过股权转让退出公司的途径受限，《公司法》必须为其设置“请求公司回购”的退出途径，给予更多的保护。

综上所述，依据《公司法》来裁决的公司纠纷普遍发生在有限有责任公司;股份公司中上市公司基于其深度依赖于证券市场的特点，实质上广泛地适用证券市场的法律规范，使得上市公司这种组织形态独立于《公司法》划分的公司类型之外;

参见张辉：《中国公司法制结构性改革之公司类型化思考》，载《社会科学》2012年第9期，第91页。

而非上市的股份有限公司则处于法律适用的“尴尬”境地。

我国随着资本市场的繁荣发展，上市公司与非上市公司的实质性差异凸显。而现行《公司法》采用了大陆法系的“股东责任”区分标准，以至于未上市的股份有限公司与上市公司在公众性程度上存在质的区别，却适用同样的法律规范;其与有限公司之间又存在相通性，却适用不同的法律规范。

参见李建伟：《公司组织形态重构与公司法结构性改革》，载《财经法学》2015年第5期，第8页。

显然，这种划分类型不具有规则适用的“辨识度”，其与实践中公司治理结构的实质性差异不相契合，不能凸显公司因股权结构和转让自由度不同导致的治理矛盾差异。

为从根本上消除公司形态分類存在的缺陷，必须将形态区分的侧重点从“股东责任”区分转移至公司“治理结构”的区分。

参见赵吟：《我国公司法律形态改革的“三化”命题》，载《西南民族大学学报》2015年第5期，第109页。

股权集中且股权转让困难的公司为“封闭型公司”，其结构设置简易，经营无须公开，更多依赖内部自治，注重中小股东权益的保障;股权分散且有专门的股权交易场所的公司为“开放型公司”，“三会一层”结构完备，经营透明程度高，偏重控制股东、管理者的义务规范，并依赖发达的证券市场作为外部监督机制。

（二）不同类型公司对“控制股东”的分类规制

1. “控制股东”概念的界定。我国《公司法》第216条专门界定了“控股股东”，很明显其内涵重在“控股”以及由此产生的对股东会决议的影响。目前，人们逐渐认识到在公司有绝对影响力的股东不一定“控股”，也不一定仅仅“控股”，还可以通过控制董事会的方式。相反，在私募融资领域，单纯以投资获利的机构或个人可能会在一家公司中拥有超过公司创始股东的股份，由于创始股东在技术、理念和商业模式上对公司的决定性影响，这些机构投资者或个人通常并不掌握公司的控制权。所以在公司治理中真正决定股东地位的是其在公司中掌握的控制权。

参见王建文：《论我国建构控制股东信义义务的依据与路径》，载《比较法研究》2020年第1期，第95页。

由此，“控制”的表述更符合实际，控制股东不仅指股东具有控股地位，也包括其在经营管理中具有控制地位，例如通过兼任董事或者委派董事代表的方式在董事会中掌握话语权。《公司法》应该以“是否掌握公司的控制权”为标准对股东进行分类，将股东分为控制股东和非控制股东。

2.控制股东信义义务的分类规范。因封闭型公司和开放型公司的治理结构差异，控制股东滥用控制权的情形并不相同，例如封闭型公司控制股东直接兼任管理层，与中小股东内部斗争激烈，矛盾激化甚至陷入僵局，重点在于规制股东压制、滥用公司法人人格，并偏重中小股东权益保障以实现制约;开放型公司控制股东控制人事任免、委任董事代表，实施虚假陈述、操纵市场、内幕交易等，重点在于苛以信息披露义务，并与《证券法》联动规制。《公司法》在修订时需考虑，针对此两类公司，应根据“控制股东”在实践中不同的行为表现，设置内容不同的信义义务。

3.控制股东只对公司负有信义义务。正如前文论证了董事等高管的信义义务对象只能是公司，控制股东也只与公司存在信义关系，其义务对象也只能是公司。

在公司制度下，股东个人身份被资本掩去，资本面前人人平等。当公司作为拟制法人需要一定的机制作出意思表示时，股东（大）会便以最高权力机关和意思机关，通过资本多数决原则，集合股东意愿，形成股东大会的决议，成为公司的意思。

参见朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，载《法学研究》2004年第4期，第107页。

这意味着控制股东的个人意思并不能当然成为公司意思，只有通过股东（大）会资本多数决机制的运作，才能使其具有“公司意思”的形式。在公司法律关系中，公司人格独立和资本多数决的意思形成机制割断了股东之间的信赖关系，股东的行为只受到公司制度和公司章程的制约，股东与股东之间不再发生公司法层面的直接关系。

参见王继远：《控制股东对公司和股东的信义义务》，法律出版社2010年版，第138页。

（三）责任制度：“股东代表诉讼”的定位调整

在封闭型公司中，控制股东违反信义义务，给公司造成损害后，其他股东利益也将受到影响，当公司怠于救济时，其他股东也可通过股东代表诉讼获得救济。

《公司法》第151条的规范意旨在于当公司利益受到侵害、公司又怠于救济时，中小股东权益会间接受损，而代表公司请求损害赔偿。该法条虽置于现行《公司法》第六章“董事等高管的义务和责任”，定位为董事等高管违反义务的责任制度，但其实质为股东权益的保障制度，因此该法条不仅适用于董事等高管实施侵害公司利益的情形，也适用于其他主体如控制股东、实际控制人、清算人员等侵害公司利益的情形。

以封闭型公司的治理实践为例。在公司处于正常运行的阶段，控制股东最常用的手段就是实施关联交易将公司财产转出，以达到抽逃出资或者侵占公司财产的目的

以如下两个案例为典型：“淮安汽车运输集团有限公司等诉胡茂军等损害股东利益责任纠纷案”，江苏省淮安市中级人民法院民事裁定书（（2017）苏08民终1040号）、“王某与刘某某等损害股东利益责任纠纷案”，山东省济南市中级人民法院民事判决书（（2018）鲁01民终7322号）。

。在此种关系中，其他股东的利益只是因公司利益受损而间接受到影响，当公司怠于救济时就适用《公司法》第151条，这正符合《〈公司法〉司法解释（五）》第1条第2款的解释：“（关联交易损害公司利益）公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼”。

此外，在公司解散清算阶段，公司的股东、董事等高管又是公司清算组成员，因不能提供完整的以供审计的财务资料，公司无法清算而处于“僵尸状态”以该案为例：“付某与李某等损害股东利益责任纠纷上诉案”，湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（（2017）鄂01民终6845号）。

;或者以虚假的股东会决议以及清算材料向行政管理机关申请注销公司

以该案为例：“王某某、潘某某损害股东利益责任纠纷案”，广东省广州市中级人民法院民事判决书（（2019）粤01民终8514号）。

。对此，《〈公司法〉司法解释（二）》第23条做了解释：被告以清算组成员的身份实施上述行为，违反了清算人员对公司的“善管义务”，其他股东的利益受到了影响，符合资格的股东可以依据《公司法》第151条第3款提起诉讼，被告作为清算组成员属于“他人”。

《公司法》在修订时应将第151条置于“股东权利”章节，并扩大其适用范围，囊括所有“损害公司利益，间接影响股东利益，而公司怠于起诉”的情形。

Amendments of the Protection of Shareholders Rights and Interests in Closed Companies：
Breaking Through “Shareholders Direct Action”

YANG Shan

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：“Shareholders direct action” is based on Article 152 of Chinese Company Law， which is the protection mechanism of shareholders rights and interests. However， this article is placed in the chapter of “obligations and responsibilities of directors and other senior executives” of the Company Law. Based on the judicial practice of Article 152， it is found that the system lacks applicable space， and its root lies in：
Directors and other executives are “appointed” by the company， and the company has independent legal personality， so the beneficiaries of directors and other executives fiduciary duty can only be the company rather than shareholders， and the conflict of interests between directors， other executives and shareholders cant be formed. In addition， the judicial practice also reflects that the damage to shareholders rights and interests in the closed companies mainly comes from the “abuse of power” behavior of controlling shareholders. Although Article 20 of the Company Law regulates the “abuse of rights” of shareholders， it is too simple to meet the needs of reality. The revision of the company law should not only improve the behavior norms of “controlling shareholders”， but also be considered from the system level：
According to the different behaviors of controlling shareholders abuse of power in different types of companies， it should be dividedly ruled， so as to fundamentally solve the contradiction， and realize the legislative purpose of protecting shareholders rights and interests.

Key Words：

protection of shareholders rights and interests;shareholder direct action;controlling shareholder;fiduciary duties;shareholder representative action

本文責任编辑：周玉芹